DICAS DE PROCESSO CIVIL e DIREITO CIVIL

 

Agora vão dicas resumo de processo civil e civil.

Bom, direito civil explicarei a frente, mas adianto que tentei resumir minhas apostilas do último concurso do Bacen...

E digo já que apesar de não parecer, porque é um resumo, vou atualizar elas reiteradamente, porque não gosto de referências ao texto da lei sem a lei (ou vou sair por ai com Vademecum...) e acho que para concursos a doutrina pode simplificar, e tem que terá jurisprudência do ano anterior, e não da década....

Então aos poucos vou arrumando a de processo para ficar redondinha com o novo CPC!

Mas eu pensei muito sobre o que a ESAF faria antes nesta prova de processo civil uma surpresa. A ALTERAÇÃO DO CPC não pode ser cobrada, mas muito do que consta no diploma referido já é entendimento consolidado na jurisprudência... desta sorte indico o estudo de:

 

1)      Princípios

2)      Teoria da ação

3)      Ação rescisória

4)      Mandado de segurança

5)      Execução fiscal

6)      Execução contra fazenda pública

 

Inicialmente vou tratar de questões que estão submetias a recurso repetitivo e podem vir a cair em segunda fase...mas não sabemos!

Acho que saber muito atrapalha, as bancas e prova me lembram a personagem Perétua, na novela Tieta do Agreste, um mistério!!!!!!!!!!!!!

 

Mas ok... quem pular isso chegará só em questões específicas mesmo:

 

Nota explicativa da PGFN

A Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014 foi editada para dar cumprimento ao disposto nos §§ 4º, 5º e 7º do art. 19, da Lei nº 10.522/2002, os quais preveem a vinculação da RFB, após expressa manifestação da PGFN, às decisões judiciais desfavoráveis à Fazenda Nacional proferidas em Recursos Extraordinários com Repercussão Geral (STF) ou em Recursos Especiais Repetitivos (STJ), nos casos em que os Procuradores da Fazenda Nacional estejam autorizados a não apresentar contestação e nem a interpor recursos.

 

Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)

 

I - matérias de que trata o art. 18;

 

II - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Superior Eleitoral, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda;  (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013)

 

III - (VETADO).        (Incluído pela Lei nº 12.788, de 2013)

 

IV - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil;  (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

V - matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos art. 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, com exceção daquelas que ainda possam ser objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013)

 

Pois bem.

 

A decisão tem ementa iniciada da seguinte forma

EMENTA Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo.

 

Pois bem, o art. 195, parágrafo 4º ao elencar que a seguridade social será financiada pro toda sociedade de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante os recurso do orçamento da União, Estados e DF, e das seguintes contribuições sociais, e mencionar no inciso I, alíneas “b” deste inciso, o lucro ou faturamento, como base de cálculo para fixação da alíquota da contribuição, previu ainda que a contribuição incide sobre o trabalhador ou quem a lei a ele equiparar.

No caso discute-se a incidência de PIS/COFINS sobre as operações internas e decorrentes de importação.

Ocorre que o art. 149, parágrafo 2, inciso III, diz que as receitas decorrentes de importação não incidem sobre o a importação.

O entendimento foi mantido em embargos.

A RFB exarou nota alegando que, conforme indicado pela decisão da Corte Suprema, descaberia pleitear ressarcimento no de empresas sujeitas ao regime de lucro presumido e, ainda, que as que tivesse créditos poderiam compensar nos termos da lei 9.430, art.74.

E nesta senda manifestou-se a PGFN podem-se resumir assim as situações possíveis em decorrência da incidência da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação sobre o valor do ICMS e sobre essas próprias contribuições na importação de bens: - O importador está sujeito à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins no regime de apuração cumulativa: nesse caso, o valor pago pelas contribuições na importação não gerou apuração de crédito na escrita fiscal, portando o indébito pode ser objeto de pedido de restituição ou declaração de compensação, respeitados os limites e termos da legislação. - O importador está sujeito à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins no regime de apuração não cumulativa, mas a importação não gerou direito à apuração de créditos (não se enquadra nas hipóteses de creditamento das contribuições): nesse caso, o indébito existe e pode ser objeto de pedido de restituição ou declaração de compensação, respeitados os limites e termos da legilação. - O importador está sujeito ao regime de apuração não cumulativa, a importação gerou direito à apuração de créditos: nessa situação, não há prejuízo econômico, eis que a um débito maior corresponde um crédito aumentado no mesmo valor. Portanto, não cabe qualquer pleito por parte do contribuinte, isto porque: - os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins decorrentes da importação já foram aproveitados no regime de apuração não cumulativa; - os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins decorrentes da importação já foram ou ainda podem (desde que não prescritos) ser ressarcidos em dinheiro ou compensados com outros tributos nas hipóteses em que a legislação das mencionadas contribuições permite essa utilização (exemplo, art. 16 da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005), observada a legislação específica sobre ressarcimento e compensação; ou - os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins decorrentes da importação ainda se encontram disponíveis, podendo ser utilizados nas formas previstas na legislação específica, desde que não decorrido o prazo prescricional.

 

Em relação ao tratamento a ser dado a eventuais pedidos administrativos de restituição, inclusive prazos a serem considerados, esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, por meio do PARECER/PGFN/CDA/CRJ Nº 396/2013, manifestou-se no seguinte sentido: c.2.) Restituição e compensação 154. O acolhimento de tese jurídica firmada sob a técnica dos arts. 543-B e 543- C do CPC, em sentido mais favorável ao contribuinte, permite o reconhecimento administrativo do direito à restituição do indébito, na forma dos arts. 165 e 168 do CTN. 155. Ao admitir a correção da interpretação jurisprudencial que afasta, no todo ou em parte, a exigência tributária, a Fazenda Nacional passa a reputar indevidos os créditos lançados de acordo com os critérios superados, surgindo, como consequência, a possibilidade de restituição e de compensação dos valores efetivamente pagos, na forma da legislação em vigor. 156. Em tais hipóteses, a repetição do indébito dar-se-á conforme as regras dispostas nos arts. 165 e seguintes do CTN, observando-se o prazo decadencial do art. 168, I, do mesmo diploma legal. No caso, a extensão administrativa do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 559.937, trata-se, a toda evidência, de reconhecimento de indébito tributário, sendo entendimento da Coordenação-Geral de Assuntos Tributários – CAT, exarado no PARECER PGFN/CAT/Nº 2093/2011, que o critério determinante da natureza jurídica de um indébito é o evento que deu origem ao pagamento. Assim, o indébito tributário conserva a natureza jurídica tributária, pelo que se lhe aplicam as diposições do Código Tributário Nacional, atinentes ao prazo prescricional, e não as disposições constantes do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932. Nesse sentido, extrai-se do referido parecer os seguintes excertos:

18. A despeito de a relação jurídica de repetição de indébito não ter por objeto uma obrigação de pagar tributo, mas, sim, de devolvê-lo, ela não perde sua nota tributária. A relação de indébito tributário tem por objeto uma obrigação de dar dinheiro, atribuída à Administração em favor do contribuinte, em virtude do pagamento de uma obrigação tributária, que não deveria ter sido cumprida nem exigida. Está especificamente regida pelo CTN e pela legislação tributária. Nesse sentido, vale reproduzir Paulo de Barros Carvalho1 : “A importância recolhida a título de tributo pode ser indevida, tanto por exceder ao montante da dívida real, quanto por inexistir dever jurídico de índole tributária. Surge, então, a controvertida figura do tributo indevido, que muitos entendem não ser verdadeiramente tributo, correspondendo antes a mera prestação de fato. Não pensamos assim. As quantias exigidas pelo Estado, no exercício de sua função impositiva, ou espontaneamente pagas pelo administrado, na convicção de solver um débito fiscal, têm a fisionomia própria das entidades tributárias, encaixando-se bem na definição do art. 3º, do Código Tributário Nacional. A contingência de virem a ser devolvidas pelo Poder Público não as descaracteriza como tributo e para isso é que existem os sucessivos controles de legalidade que a Administração exerce e dos quais também participa o sujeito passivo, tomando a iniciativa ao supor descabido o que lhe foi cobrado, ou postulando a devolução daquilo que pagara indebitamente. Não sendo suficiente o procedimento administrativo que para esse fim se instale, terá o interessado acesso ao Poder Judiciário, onde poderá deduzir, com os recursos inerentes ao processo judicial, todos os argumentos e provas que dêem substância aos seus direitos”. (ênfase minha) 19. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem também afirmando a natureza tributária dessa relação, independentemente de sua causa. Vale conferir: “TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 1. Os juros de mora na repetição do indébito, ainda que de tributos declarados inconstitucionais, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, na conformidade do que dispõem o art. 167 do CTN e a Súmula 188/STJ. 2. O argumento de que o tributo declarado inconstitucional perde a natureza tributária, razão por que não lhe pode ser aplicado o disposto no art. 167 do CTN, gera reflexos práticos de difícil equacionamento. Se ao tributo não se aplica o termo inicial de incidência dos juros previstos na lei para a repetição do que foi pago indevidamente, também não incidem as demais normas que disciplinam o indébito tributário, tais como as relativas à prescrição, à decadência, à compensação, à Taxa Selic, dentre outras. 1CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 21 ed. Saraiva: São Paulo, 2009. p. 494-495. 7 Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Coordenação da Atuação Judicial perante o Supremo Tribunal Federal 3. O art. 167 do CTN, que trata da incidência dos juros moratórios na repetição de indébito, não faz qualquer distinção quanto à origem do pagamento indevido, se decorrente da ilegalidade ou inconstitucionalidade do tributo. É regra de hermenêutica, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não distingue, principalmente em matéria tributária, que, assim como no Direito Penal, se socorre do princípio da legalidade e da tipicidade cerrada. 4. Recurso especial provido.” (RESP 1040718/MG2 . 2ª T. STJ. Relator Ministro Castro Meira. Dje 07.09.2008) (sem negrito no original) Em relação ao termo inicial da relação de indébito tributário, o seu marco é o momento do pagamento indevido do tributo, conforme bem elucida os seguintes itens também do PARECER PGFN/CAT/Nº 2093/2011, in verbis: 32. Não obstante a inconstitucionalidade da aplicação retroativa do art. 3º, determinada pelo art. 4º da LC Nº 118, de 2005, resta indubitável, tanto no STJ quanto no STF que, ao menos a partir de junho de 2005, o pagamento indevido do tributo, sob qualquer modalidade de lançamento, constitui o termo inicial para a contagem do prazo para o exercício do direito ao pedido de restituição, qualquer que tenha sido o motivo do caráter indevido do pagamento. Sobre isso, também o STJ já havia se pacificado, no Recurso Especial nº 1.110.578, da relatoria do Min. Luiz Fux publicado em de 21.05.2010: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 1. O prazo de prescrição para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos a lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN. (Precedentes: Resp 947.233/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, Dje 10/08/2009; AgRg no Resp 759.766/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJUe 20/04/2009; Resp 857.464/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, Dje 02/03/2009; AgRg no Resp 1072339/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/02/2009, Dje 17/02/2009; AgRG no Resp 404.073/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, 2Embargos de Declaração interpostos e rejeitados em 15/05/2009. 8 Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Coordenação da Atuação Judicial perante o Supremo Tribunal Federal DJU 21.05.07; AgRg no Resp. 732.726, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJU 21.11.05) 2. A declaração de inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo em controle concentrado, pelo STF, ou a Resolução do Senado (declaração de inconstitucionalidade em controle difuso) é despicienda para fins de contagem do prazo prescricional tanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, quanto em relação aos tributos sujeitos ao lançamento de ofício (Precedentes: EREsp 435835/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2004, DJ 04/06/2007; AgRg no Ag 803.662/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJU 19/12/2007) 3. In casu , os autores, ora recorrentes, ajuizaram ação em 04/04/2000, pleiteando a repetição de tributo indevidamente recolhido referente aos exercícios de 1990 a 1994, ressoando inequívoca a ocorrência da prescrição, porquanto transcorrido o lapso temporal entre a data do efetivo pagamento do tributo e a da propositura da ação. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543- C do CPC da Resolução STJ 08/2008.” (Destaques no original)” Ocorrido o evento do termo inicial, o decurso do prazo de cinco anos extingue o direito ao exercício da pretensão do contribuinte contra o Estado em ambas as vias, judicial e administrativa, nos termos do art. 168 do CTN. O regime jurídico da repetição do indébito está disposto nos arts. 165 a 169 do referido código. Em relação à possibilidade e ao prazo de revisão dos créditos tributários já constituídos, o PARECER/PGFN/CDA/CRJ Nº 396/2013 promoveu o seguinte entendimento: 144. Por conseguinte, caso a Fazenda Nacional acolha o mérito da tese definida pelos Tribunais Superiores na forma dos art. 543-B e 543-C, do CPC, cujo teor, por sua vez, afasta a incidência tributária (total ou parcialmente) em dadas circunstâncias, a introdução desse novo entendimento jurídico mais benéfico ao contribuinte deve aplicar-se retroativamente aos lançamentos já efetuados sob a regência do entendimento mais gravoso, de modo a afastar a exigência tributária em desacordo com a nova exegese. (...) 9 Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Coordenação da Atuação Judicial perante o Supremo Tribunal Federal 148. Outra questão que merece abordagem específica diz respeito ao prazo para que a Administração Tributária proceda à revisão de ofício dos lançamentos efetuados, bem como a retificação das declarações apresentadas sob a égide do entendimento anterior (mais gravoso). 149. Sabe-se que o art. 149 do CTN, em seu parágrafo único, dispõe genericamente sobre o prazo para a revisão do lançamento pela Administração Tributária, nos seguintes termos: “A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública”. Significa dizer que a revisão só pode ser efetuada dentro do quinquênio decadencial de que dispõe o Fisco para realizar originariamente o lançamento, ex vi do art. 173 do CTN3 . 150. Trata-se de prazo que corre contra o Fisco e que, portanto, visa proteger o contribuinte em face de revisões de lançamento que possam lhe onerar, mediante elevação do montante do crédito tributário4 . É lícito afirmar, pois, que a limitação temporal prevista no parágrafo único do art. 149 do CTN não se aplica às revisões ex officio de lançamento, quando procedidas em benefício do contribui.

 

 

DIREITO CIVIL

- questões relativas a parte geral

- defeitos dos negócios jurídicos, LINDB, atos jurídicos e obrigação parte geral (há uma questão específica, mas o importante não é a questão específica.... específica, está na hora de abrir o CC!

 

Normalmente a norma vige para o futuro, entretanto, como exceção pode existir o fenômeno da Retroatividade. Essa questão é relevante na medida em que é posto o conflito existente entre o PROGRESSO SOCIAL x PRINCÍPIO DA SEGURANÇA E DA ESTABILIDADE SOCIAL. Ocorre a intertemporalidade conflitual de normas jurídicas quando duas normas - a lei revogada e a lei revogadora - parecem se colocar em posição potencial de regular um mesmo fato da realidade. Cabe ao direito intertemporal dar solução a este conflito, fixando o alcance das normas que se sucedem. O princípio básico dessa matéria é o princípio da não-retroatividade das leis (Lex prospicit, non respicit) (Tempus regit actum). Entretanto, algumas leis afastam-se excepcionalmente desta regra e retrocedem no tempo, alcançando fatos pretéritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipóteses a doutrina efetuou uma clássica distinção entre retroatividade máxima (quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados), média quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico, verificados antes dela, e mínima quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores, produzidos após a data em que ela entra em vigor. Desta feita, a força retroativa da lei não tem sempre a mesma intensidade. Questão fundamental sobre a aplicação temporal das leis reside na Revogação, que pode ser expressa; tácita – o artigo 9o. da LC 95/98 não acabou com a hipótese de revogação tácita, isso porque, mesmo que a nova lei não mencione expressamente a revogação dos dispositivos, o ordenamento jurídico não comporta a existência de duas leis que fossem antagônicas. Total = Ab-Rogação e Parcial = Derrogação A repristinação é a restauração da norma revogada pela revogação da norma revogadora. Vedação de sua existência no ordenamento, por força do § 2o. do artigo 2o., LICC. A lei revogada NÃO se restaura pela revogação da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre (§ 3o., do artigo 2o.).

 

Aplicação Espacial de Normas Jurídicas. Pela LICC, serão solucionados os conflitos decorrentes da aplicação espacial de normas, que estão relacionadas à noção de soberania dos Estados, por isso, é que a LICC é considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. Deve ser estudada no Direito Internacional Privado, mas vale registrar que o Brasil adota o princípio da territorialidade moderada, ou seja, é lei brasileira adotada, mas admite-se a aplicação, em certos casos, de lei estrangeira. O critério da extraterritorialidade é admissão de aplicação no território nacional de lei de outro Estado de acordo com os tratados internacionais. ESTATUTO PESSOAL é quando as normas de um Estado acompanham o seu nacional para regular seus interesses em outro país, o Brasil admite isso em algumas relações. A decisão proferida em país estrangeiro será homologada desde que não contrarie a soberania nacional e os princípios basilares do ordenamento jurídico pátrio (exequatur = autorização para cumprimento, no Brasil, da sentença estrangeira).

 

2. Integração e interpretação da lei.

FONTES DO DIREITO: significa em sua essência de onde provém, nasce o direito. Classificam-se em Históricas (são usadas para se investigar a origem histórica do direito/lei); Atuais (usadas pelas partes para invocar direitos e pelo Estado/Juiz para fundamentar decisões); Formais (a lei, a analogia, o costume e os princípios gerais do direito – Dentre as formais a lei é a fonte principal, as demais são acessórias); não-formais (a doutrina e a jurisprudência), Diretas ou imediatas (lei e costume, que por si só geram a regra jurídica) e indiretas (doutrina e jurisprudência, que contribuem para que a norma seja elaborada). Com efeito, diante da hipótese de anomia (falta de norma jurídica), o ordenamento jurídico de um Estado deve adotar um entre os três sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a saber:

-                                non liqued: sistema pelo qual o magistrado decide pela não solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide);

-                                suspensivo: por esse sistema o interprete suspende o andamento do feito e conseqüentemente suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma regulamentadora, para fins de edição a fim de que se possa decidir a questão. Este sistema não é utilizado pelo ordenamento jurídico brasileiro;

-                                integrativo: sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o interprete não pode se furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos  princípios gerais do Direito. É o sistema adotado por nossa lei de introdução ao Código Civil.

O artigo 4^o. fez questão de estabelecer uma hierarquia entre as fontes, pois só autorizou o juiz a valer-se de outras fontes quando houvesse omissão na lei e impossibilidade de aplicação da analogia, buscando resoluções legais para casos semelhantes. Assim, temos o seguinte quadro:

-                                Fonte principal: lei.

-                                Fontes secundárias ou acessórias: analogia, costumes, princípios gerais do Direito, doutrina, jurisprudência e brocardos jurídicos. A doutrina diverge quanto às fontes secundárias. Alguns autores entendem que apenas a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito são fontes secundárias, não admitindo a doutrina, a jurisprudência e os brocardos jurídicos. A maioria, porém, entende que estas últimas, fontes secundárias, também estão presentes no sistema jurídico.

Dentre as fontes, tem-se o primado da lei, por força constitucional (art. 5º, II). Dentre as características da lei se destacam (i) generalidade, destinada a todos e prevendo situações genéricas, para concretização no caso concreto; (ii) imperatividade, a imposição de um mandamento exigível externamente, que deve ser cumprido, podendo ser cobrado seu cumprimento por outro, por meio do próprio direito, o que conduz à característica (iii), o autorizamento, para que o lesado exija o cumprimento ou a reparação pelo dano causado; (iv) permanência, que se relaciona com a própria idéia de generalidade, na medida em que a lei não se exaure na sua própria aplicação, permanecendo vigente e aplicável a outras situações semelhantes enquanto não for revogada; e, por fim, (v) a emanação por autoridade competente, de acordo com as constitucionais previstas e com as conseqüentes disposições relativas ao processo legislativo, a exemplo da iniciativa de proposição.

 

As normas que regem os chamados fatos anormais – que podem ensejar o conflito de ordenamentos jurídicos soberanos – são as chamadas normas colisionais, no Brasil constantes principalmente na LIDB. Assume relevo no ponto a questão do estatuto pessoal, ou seja, o regime jurídico que rege os fatos praticados por estrangeiros no Brasil. Pela LICC, o estatuto pessoal se funda no domicílio, na lei do país onde a pessoa é domiciliada, que determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família (art 7). Também é aplicável a regra do Estatuto Pessoal no que pertine: a) aos bens móveis que o proprietário tiver consigo ou se destinarem a transporte para outros lugares; b)ao penhor; c) à capacidade para suceder, isto é, a capacidade para receber herança ou legado. O critério do estatuto pessoal, contudo, conforme veremos adiante, não é absoluto, pois a própria LICC abraça outros critérios específicos para a admissibilidade da lei alienígena. Assim, consagra a lex rei sitae (lei do lugar em que está situada a coisa) para regular relações de posse e propriedade de bens imóveis; a locus regit actum (lei do lugar em que foi constituída a obrigação) para normatizar as relações obrigacionais; e consagra, ainda, a lei do domicílio do de cujus quando mais favorável ao cônjuge/companheiro(a) brasileiro(a) e filhos, podendo o juiz brasileiro deliberar com base em norma alienígena. Já para o casamento, vale a lei brasileira se o casamento for aqui realizado, quanto aos impedimentos dirimentes (absolutos e relativos) – causas proibitivas - e às formalidades da celebração (art 7 §1°). A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, conforme vimos, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.No tocante à competência da autoridade judiciária brasileira, reputa-se competente o juiz local quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação, conforme vimos acima, exemplificado

A bigamia constitui causa de nulidade do ato matrimonial, tanto pela legislação japonesa, como pela brasileira, mas, uma vez realizado o casamento no Brasil, não pode ele ser desfeito por Tribunal de outro país, consoante dispõe o § 1º do art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil.  (SEC 1.303/JP, Rel. Ministro  FERNANDO GONÇALVES, CORTE ESPECIAL, julgado em 05/12/2007)”

 

Diálogo das Fontes: Para o diálogo de fontes (que em determinadas situações afasta a regra da LINDB acerca da relação entre lei geral e lei especial), mais importante do que saber qual lei se aplica em face de critérios de generalidade/especialidade, é questionar: qual dispositivo normativo é mais apto a permitir a maior efetivação de mandamentos constitucionais, em especial direitos fundamentais? Essa proposta de interpretação só é possível de ser compreendida a partir do processo de constitucionalização do direito civil ocorrido em nosso ordenamento, em diálogo com a afirmação da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, entendida por Gilmar Mendes nos seguintes termos: A dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional (...) Esse fenômeno faz com que os direitos fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurídico, servindo de norte para a ação de todos os poderes constituídos. É a partir desse pano de fundo que se tem a consideração e aplicação (bem como sua negativa) do diálogo de fontes em manifestações do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica na análise mais detida das decisões dos paradigmáticos Recurso Especiais n. 1.147.138 (Guarda compartilhada entre avó e tio) e n. 489.985 (Direito do Consumidor, indústria tabagista e prescrição).

 

Hermenêutica vem de Hermes, deus grego correspondente a mercúrio entre os romanos. Era Hermes o encarregado reputado para fazer o intercâmbio das mensagens entre Zeus e os homens. Para as enviar, devia primeiramente interpretá-las, donde o uso do termo hermenêutica para designar a teoria da interpretação. A problemática da hermenêutica se assenta na interpretação e na integração do direito. A hermenêutica jurídica está relacionada à aplicação do direito, aos processos de interpretação, às técnicas a serem aplicadas. Para se aplicar o direito a um caso concreto faz-se necessário interpretá-lo. As normas jurídicas são gerais e abstratas e elaboradas para sofrerem interpretação na sua aplicação às situações concretas. Observação importante: Hermenêutica não é sinônimo de interpretação. A hermenêutica pode ser considerada a arte ou ciência responsável pela elaboração da metodologia de interpretação de lei, estabelecendo metodologia, princípios e conceitos para o ato de interpretar. A interpretação é objeto desta ciência e se destina ao âmbito prática de aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Ou seja, a interpretação é o próprio objeto da ciência da hermenêutica, enquanto os fatos e as normas, para Kelsen (e valores, inclusive, para Reale) serão objetos da interpretação. Hermenêutica => Interpretação => Aplicação do Direito ao fato.

A hermenêutica possui as seguintes tarefas:

a) INTERPRETAR AS NORMAS

b) VERIFICAR A EXISTÊNCIA DE LACUNAS JURÍDICAS, E INDICAR OS INSTRUMENTOS INTEGRADORES

c) AFASTAR CONTRADIÇÕES OU ANTINOMINAS JURÍDICAS, INDICANDO OS CRITÉRIOS IDÔNEOS PARA SOLUCIONÁ-LA

 

INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS: Interpretar é descobrir o sentido da norma, determinar o seu conteúdo e delimitar o seu exato alcance. A acepção mais correta para interpretação é a da CONSTRUCTION, usada pelo ingleses e norte-americanos. Pela construction se busca a solução associando o direito e o caso, examinados em conjunto, buscando a solução justa. Classificam-se os critérios interpretativos em 2 diferentes grupos, tendo como referência as fontes ou os meios.

NO QUE PERTINE ÀS FONTES, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER:  a) jurisprudencial ou judicial, é aquela fixada pelos tribunais; b) doutrinária ou doutrinal, realizada pelos cientistas do d., pelos estudiosos; c) autêntica ou literal, realizada pelo próprio legislador, através de outro ato normativo, como no ex. da edição de uma lei interpretando outra norma já editada; d) administrativa quando realizada pela administração pública no exercício de seu mister de concretizar no mundo as disposições abstratas da lei.

 

QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAÇÃO PODERÁ SER: a) gramatical ou literal, realizada através das regras de lingüística, analisando o texto normativo pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filológico (é o mais pobre dos métodos interpretativos, sendo, não raro, repelido até mesmo pela lei); b) lógica, na qual desenvolve-se um raciocínio lógico, transcendendo a letra fria da lei, com o fito de fixar o alcance e extensão da lei a partir das motivações políticas, históricas e ideológicas; c) histórica, com a averiguação da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos de lei e votações; d) sociológica, tb dita teleológica, quando se procura adaptar a lei às exigências atuais e concretas da sociedade; e) sistemática, que é a interpretação partindo da idéia de q a lei não existe isoladamente, devendo ser alcançado o seu sentido em consonância com as demais normas q inspiram aquele ramo do direito.

 

Os critérios acima estudados não são hierarquizados, de forma que nenhum se sobrepõe aos demais. Não são excludentes, pois se complementam ao permitir a análise da norma sob diversos prismas para que se chegue ao conteúdo e alcance precisos, consentâneos com o direito. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art. 5º) determina q em toda atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando nitidamente pela afirmação de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador considera primordial valores sociais sobre os individuais.

 

QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODERÁ SER: a) ampliativo, b) restritivo,  c) declarativo, a depender do elastecimento, ou não, do alcance do texto, d) ab-rogante- aquela que conclui que a norma foi revogada- não é o intérprete que a revoga, mas apenas reconhece a revogação, e) retificadora ou corretiva- ocorre ante a existência de erro material.

 

Metodologias (escolas) interpretativas: Também aqui diverge a doutrina quanto a quais e quantas são. Existem basicamente duas gamas de metodologias, as correspondentes às escolas tradicionais e as chamadas modernas escolas de interpretação.

1) Escolas tradicionais – as escolas tradicionais se valiam preponderantemente ou exclusivamente de um dos processos interpretativos já analisados.

2) Escolas modernas: Escola da evolução histórica – tem em Raymond Saleilles seu principal teórico. Apregoa que a interpretação deve ser evolutiva, variando no tempo e no espaço. A norma jurídica estaria sempre evoluindo, adaptando-se à sociedade, à ética e a seus valores. Em suma, a lei deve se adaptar ao momento histórico. Escola da livre investigação – seu mais conhecido defensor foi François Gény. Deve-se aplicar a lei no exato sentido que lhe deu o legislador. Predica-se a busca da mens legislatoris. A denominação da escola não é boa, pois dá a entender que defendia exatamente o contrário do que pensavam seus criadores. Escola do direito livre – criada por Von Kirchmann, mas aperfeiçoada por Kantorowicz. Por ela, o juiz poderia até julgar contra a lei. Existiria liberdade para se julgar conforme suas próprias convicções de justiça. Ainda tem sua função por conta do ressurgimento do direito alternativo. Escola da teoria pura do direito – criada por Hans Kelsen. Basicamente, consiste em vislumbrar a lei como um marco de possibilidades, uma moldura, na qual cabem sempre ao menos duas soluções interpretativas. A escolha por uma das opções seria preocupação da política jurídica, não da ciência do direito. Assim, a relação entre justiça e ciência do direito terminaria por ser meramente acidental, não essencial.Escola da teoria egológica do direito – partindo de filosofias existencialistas, o jurista argentino Carlos Cossio desenvolveu a chamada teoria egológica do direito. No que toca à interpretação, defendia que se interpretam não as leis, mas os fatos através de conceitos, que são as normas. Seria impossível interpretar as normas sem os fatos.

 

INTEGRAÇÃO DAS NORMAS

Tem guarida entre nós a vedação ao non liquet (127 CPC, 7º CDC, 8º CLT, 107 CTN); ou seja, provocado o Estado-juiz (através do exercício do d. de ação), não poderá o magistrado eximir-se de proferir decisão, alegando ausência de norma jurídica. DINIZ (2002, p. 95) traz a seguinte classificação de lacunas: 1) lacuna normativa: não há absolutamente qualquer norma para o caso; 2) lacuna ontológica: presença de normas, sem eficácia social; 3) lacuna axiológica: presença de norma para o caso, mas insatisfatória; 4) lacuna de conflito ou antinomia: conflito entre duas normas. A própria lei (LICC 4º), partindo da real possibilidade de omissão normativa, indica os meios pelos quais serão supridas as lacunas. Os métodos de integração estão contemplados na LICC art. 4º, q estabelece uma ordem preferencial e taxativa. Assim, são mecanismos de integração: a) a analogia; b) os costumes; c) os princípios gerais do direito.

 

A analogia é o procedimento lógico de constatação, por comparação, das semelhanças entre diferentes casos concretos, chegando a juízo de valor. É o processo de aplicação a uma hipótese não prevista em lei de disposição concernente a um caso semelhante. Analogia legis (se utiliza de uma regra específica); analogia juris (se utiliza de todo o sistema jurídico). Não há de se confundir a analogia com a interpretação extensiva, uma vez que nesta se aplica a norma a situações compreendidas implicitamente em seu conteúdo, o que não ocorre na analogia. De acordo com ASCENSÃO (2005, p. 432), “as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação”. Normalmente, serão normas de exceção aquelas que representam restrição da autonomia privada (ex: o art. 496 exige autorização de venda entre pais e filhos. Essa norma não pode receber interpretação extensiva para aplicar à hipoteca). Costume, por sua vez, é a conduta reiterada a partir da falsa impressão de existir norma jurídica a respeito da matéria. Os dois elementos caracterizadores do costume são o objetivo (prática reiterada) e o subjetivo ou psicológico (a convicção de estar seguindo uma norma jurídica). O sistema jurídico reconhece o costume secundum legem e o costume praeter legem, inadmitindo o costume contra legem, em face da impossibilidade de alegação do erro de d. (LICC 3º).

 

Além dos métodos de integração previstos na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar hipótese de integração, somente aplicável em seu âmbito de incidência, q é a equidade, q só poderá ser utilizada se e qdo a lei permitir. A equidade é a aplicação do d. como justo, benévolo, a partir do sentimento de justiça. Pretende-se q na aplicação da lei o juiz a aplique da maneira q mais se ajuste ao sentimento de justiça do caso sob exame. Tb o CDC autoriza o uso da equidade (7º e 51 IV), e a CLT em sede trabalhista (8º). • EQUIDADE somente pode ser usa SE e QUANDO A LEI PERMITIR expressamente.

 

QUESTÃO: a antinomia entre normas atinentes à prescrição das ações relativas aos bens públicos é aparente e imprópria. CORRETO. O Decreto 20.910, no art. 1º estabelece que “as dívidas passivas da União,  Estados e Municípios, bem assim todo e qualquer direito de ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originarem”. , veio instaurar no sistema uma antinomia teleológica, por ser alusivo não só à prescrição das pretensões relativas a direitos pessoais violados como também à das reais contra a Fazenda Pública, conflitando outrora com a antiga Ementa Constitucional n. 1/69, art. 171, parágrafo único; a Lei n. 6.969/81; o Decreto n. 19.924/31 e o Decreto n. 22.785/33 (ora revogados pelo Decreto s/n. de 25-4-1991); o Decreto-lei n. 710/38; o Decreto-lei n. 9.760/46, art. 200; a Lei n. 6.428/77 e com o Código Civil, art. 102. Esse tipo de antinomia, como vimos, aparece sempre que a relação de meio a fim entre as normas não se verifica, mas deveria verificar-se. Na antinomia teleológica há uma incompatibilidade entre os fins propostos por certas normas e os meios estabelecidos por outras para a consecução daqueles fins. O legislador pretendeu com determinadas normas certo fim, mas com outras rejeita as medidas capazes de servir de meio para se alcançar tal objetivo. Essa antinomia advém de uma subversão, nas expectativas teleológicas e valorativas, que redimensiona as expectativas ideológicas.

 

Trata-se de uma antinomia imprópria e aparente, pois nada impede que se atue conforme as normas, optando por uma delas. Como nos ensina Kelsen, no conflito teleológico, o cumprimento de uma das duas normas contraditórias significa prejuízo para o fim almejado pela outra. Ante o postulado da coerência do sistema o jurista e o aplicador devem recorrer ao critério cronológico, ao hierárquico e ao da especialidade, para remover essa situação anormal, rechaçando uma das normas, destacando a mais forte como a decisiva por ter o caráter especial em relação à outra, por ser hierarquicamente superior ou anterior à outra. Devem também, ante a dinamicidade do direito, redimensionar os valores, mediante a ideologia, baseando-se nas pautas estimativas, informadoras de ordem jurídico-positiva, preferindo uma decisão razoável. A lógica do razoável ajusta-se à solução da antinomia teleológica, harmonizando-se com o disposto no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, que delineia o predomínio da finalidade da norma sobre sua letra. Todavia, é mister verificar os resultados práticos que a aplicação da norma produziria em determinado caso concreto. Somente se esse resultado concordar com os fins e valores que inspiram a norma, em que se funda, deverá ela ser aplicada àquele caso. O art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil permite, portanto, corrigir a contradição das normas relativas à prescrição das pretensões sobre bens públicos, apontando a que for mais razoável à solução do caso concreto, corrigindo a antinomia.

 

 

A HERMENÊUTICA JURÍDICA TRADICIONAL : Para a Hermenêutica Jurídica tradicional, o intérprete deve alcançar o verdadeiro sentido da norma. Haveria um sentido verdadeiro, que o intérprete, mediante o emprego de métodos de interpretação, seria capaz de desvelar. Esse desvelamento depende da correta aplicação do método, mas também é por ela garantido.  CARLOS MAXIMILIANO, por exemplo, vê na atividade interpretativa um trabalho preliminar à aplicação ao caso concreto, e que consiste em “...descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, o respectivo alcance, sua extensão”. Interpretar é “...mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que na mesma se contém”. Há, então, um sentido verdadeiro da norma, aguardando ser descoberto pelo intérprete.

 

HERMENÊUTICA JURÍDICA CONTEMPORÂNEA: Para a hermenêutica contemporânea, pode-se entender a norma jurídica não como o texto da lei, mas como a significação construída pelo intérprete. O intérprete não interpreta a norma; interpreta a lei e, como corolário, constrói a norma.

 

Antinomias: Conforme TARTUCE (2011, p. 36), “a antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).” Em caso de antinomias, Bobbio ensina que há basicamente 3 critérios de solução: 1) cronológico (prevalecendo norma posterior); 2) especialidade (prevalecendo a normas mais específica para o caso); 3) hierárquico (norma superior prevalece).

TARTUCE (2011, p. 37) traz as seguintes classificações de antinomias: 1) de 1 grau (envolve apenas um dos critérios supra mencionados) e 2 grau (mais de dois critérios são envolvidos); 2) aparente (pode ser resolvida de acordo com os critérios) e real (não pode ser resolvida com tais critérios).

Bobbio defende que deve prevalecer o critério hierárquico, enquanto Maria Helena Diniz afirma que não há prevalência em abstrato de qualquer deles, de forma que o caso específico sob análise deve direcionar (Tartuce, p. 38).

 

3. Lei de Introdução ao Código Civil.  (VIDE PONTO 1).

4. Pessoas naturais e jurídicas. Personalidade. Capacidade.

Pessoa natural: é o ser humano considerado como sujeito de direito e deveres: Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

A personalidade é uma qualidade essencial à pessoa humana. O conceito clássico de personalidade diz que todo ser humano tem aptidão genérica para figurar em uma relação jurídica, ou seja, tem aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Entretanto, este conceito clássico não nos responde o que se entende hoje por personalidade, que alcança o ser humano em sua individualidade, por suas características. Este conceito atual é importante para podermos falar em direitos de personalidade. Então, para falar em personalidade, agrega-se o conceito clássico e o atual.

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Significa que o nascituro é titular de direito. Mas para o exercício de alguns direitos ele precisa nascer com vida. Neste ponto temos que distinguir direitos patrimoniais e direitos de personalidade, que já lhe são resguardados antes do nascimento. O nascituro pode praticar atos necessários para conservação dos seus direitos, como titular de direito eventual (Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo.)

-      Teorias explicativas do nascituro:

Início da Personalidade Jurídica da Pessoa Natural. A discussão acerca do início da personalidade jurídica da pessoal natural gira em torno da questão de se o nascituro é ou não dotado de personalidade jurídica. EXISTEM 04 CORRENTES A RESPEITO: A) Natalista (mais conservadora) para esta teoria (segundo uma interpretação literal do art. 2º do CC), o nascituro é apenas um ente concebido ainda não nascido, desprovido de personalidade, vale dizer, o nascituro não é pessoa gozando apenas de mera expectativa de direitos. O exame para saber se o recém-nascido respirou é denominado Docimasia Hidrostática de Galeno. Assim, ao nascer com vida ele se torna sujeito de direito, ainda que sobreviva apenas durante segundos; OBS.: é a posição majoritária na doutrina e adotada pelo STF na ADI 3510; B) Concepcionista: esta é a teoria adotada pela doutrina moderna, embora seja muito antiga. Para esta teoria, o nascituro seria considerado pessoa para efeitos patrimoniais ou extrapatrimoniais, desde a concepção.  No momento em que nasce com vida, se opera um efeito ex tunc, para ser considerado pessoa desde a sua concepção.  Os defensores desta teoria apontam que ela explica com mais lógica a segunda parte do art. 2º do CC. No âmbito internacional, está consagrada no art. 4º, I, do Pacto de San José da Costa Rica1; C) Teoria da personalidade condicional: segundo esta teoria, que se baseia na combinação entre os artigos 2º e 130 do CC, a personalidade civil da pessoa natural começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais que só adquirem eficácia com o nascimento daquele que foi concebido (crítica: trata-se de uma teoria essencialmente natalista, pois parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida); D) Teoria da Dupla Personalidade: para esta teoria, que a personalidade jurídica divide-se em formal e material, sendo que a formal está relacionada com os direitos da personalidade (que o nascituro já titulariza desde a concepção), enquanto que a material está relacionada com os direitos patrimoniais e que só são adquiridos pelo nascituro com o nascimento com vida; Na verdade esta teoria mescla as teorias concepcionista (para os direitos da personalidade) e a natalista (para os direitos patrimoniais).

-      Com base na teoria concepcionista o STJ já admitiu inclusive no REsp nº. 399.028/SP dano moral ao nascituro.

        Não se pode confundir nascituro, embrião e natimorto. Nascituro é o ente concebido no ente materno, é um embrião com vida uterina (diferente do embrião congelado). O natimorto é o nascido morto. Enunciado nº 1 da 1ª Jornada de Direito Civil afirma que o natimorto goza de tutela jurídica no que tange, a imagem e a sepultura:

1 – Art. 2º: a proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura.

        Qual das três teorias é adotada pelo CCB?

        Aparentemente, seguindo a linha de Clóvis Beviláqua (comentários ao CC/16), o codificador ao afirmar que a personalidade começa com o nascimento com vida pretendeu abrigar a teoria natalista, mas em inúmeros pontos do próprio código sofre inequívoca influência da teoria concepcionista.

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE:

“‘HABEAS CORPUS’. ESTRANGEIRO. (…). EXPULSÃO. DISCRICIONARIEDADE. (…). FLHO BRASILEIRO NASCIDO EM PERÍODO POSTERIOR À PRÁTICA DA INFRAÇÃO PENAL. (…).

 2. O nascimento de filho brasileiro após a prática da infração penal não constitui óbice à expulsão. (…).”

 (HC 85.203/SP, Rel. Min. EROS GRAU – grifei)

 Essa orientação apoia-se na circunstância de que os motivos configuradores da inexpulsabilidade hão de ser contemporâneos aos fatos que deram causa ao ato expulsório.

 Esse particular aspecto da questão, no entanto, considerado o seu extremo relevo jurídico e social, levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a existência, no tema, de repercussão geral da controvérsia constitucional, fazendo-o em decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

 “ESTRANGEIRO – EXPULSÃO – FILHO BRASILEIRO – SOBERANIA NACIONAL ‘VERSUS’ FAMÍLIA – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da possibilidade de expulsão de estrangeiro cujo filho brasileiro nasceu posteriormente ao fato motivador do ato expulsório.” (RE 608.898-RG/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – grifei

O julgamento em referência mostra-se suficiente, a meu juízo, para conferir plausibilidade jurídica à pretensão cautelar deduzida nesta sede processual, ainda mais se se tiver presente que o Estado tem o dever constitucional de preservar a unidade e de proteger a integridade da entidade familiar, fundada, ou não, no casamento, sendo indiferente, para esse fim, o caráter hétero ou homoafetivo de tais uniões.

 Impõe-se registrar, neste ponto, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário realizado em 1947 (RT 182/438-442), entendeu dispensável, até mesmo, para o efeito de impedir a expulsão de estrangeiro, que já tivesse ocorrido o próprio nascimento de seu filho brasileiro, bastando, para tanto, o mero fato da concepção, de tal modo que a só existência de um nascituro revelar-se-ia suficiente para suspender a efetivação do ato expulsório, que só ocorreria se não se registrasse o nascimento com vida:

 “ESTRANGEIRO – Indivíduo casado com brasileira – Expulsão do país – Inadmissibilidade se a esposa se acha grávida (…). NASCITURO – Respeito aos seus direitos antes do nascimento – Expulsão pretendida do seu pai do Brasil, sendo a mãe brasileira (…). Suspende-se o processo de expulsão de estrangeiro casado com brasileira que se encontra grávida. O nascimento com vida torna, na mesma ocasião, o ente humano sujeito de direito e, em conseqüência, transforma em direitos subjetivos as expectativas de direito, que lhe tinham sido atribuídas na fase de concepção.”  (HC 29.873/SP, Rel. Min. LAUDO DE CAMARGO)

 

Essa compreensão que o Supremo Tribunal Federal revelou no julgamento que venho de mencionar refletiu-se, igualmente, em preciosa monografia, cujos autores (ANDRÉ FRANCO MONTORO e ANACLETO DE OLIVEIRA FARIA, “Condição Jurídica do Nascituro no Direito Brasileiro”, p. 51/52, 1953, Saraiva) também qualificaram a existência de nascituro como fator juridicamente impeditivo da expulsão de súdito estrangeiro.

Na realidade, torna-se essencial dar consequência, no plano de sua eficácia jurídica, ao princípio constitucional que consagra a obrigação do Poder Público de velar pela proteção à família e de preservar a sua unidade (CF, art. 226, “caput”).

 Essa visão em torno do tema, ainda que desvinculada da questão pertinente à expulsão de estrangeiros, tem sido observada por esta Suprema Corte (MS 21.893/DF, Rel. Min. ILMAR GALVÃO – MS 23.058/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO – RE 549.095-AgR/RJ, Rel. Min. EROS GRAU, v.g.), em julgamentos nos quais se tem acentuado, com particular ênfase, a indeclinável obrigação estatal de respeitar e de viabilizar a unidade do núcleo familiar.

 Cumpre ressaltar, por oportuno, que o E. Superior Tribunal de Justiça, na análise de controvérsia jurídica idêntica à suscitada na presente causa, tem entendido, em sucessivos julgamentos, que a necessidade de se conservarem íntegros os laços afetivos entre os pais e seus filhos afasta a possibilidade de expulsão do genitor estrangeiro, ainda que o filho brasileiro tenha sido concebido e/ou tenha nascido após o fato que motivou o ato expulsório (HC 31.449/DF, Rel. p/ o acórdão Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI – HC 32.756/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 38.946/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO – HC 43.604/DF, Rel. Min. LUIZ FUX – HC 88.882/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA – HC 182.834/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA – HC 197.570/DF, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA – HC 212.454/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, v.g.):

“’HABEAS CORPUS’. DECRETO DE EXPULSÃO. PACIENTE COM FILHOS NASCIDOS NO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA E AFETIVA. COMPROVAÇÃO.

 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se quanto à impossibilidade de expulsão de estrangeiro que possua filho brasileiro, desde que comprovada a dependência econômica ou afetiva.

 2. No direito brasileiro, que prestigia a dignidade da pessoa humana ao ponto de elevá-la, constitucionalmente, ao patamar de fundamento da República (CF, art.1º, III), a dependência familiar não é necessariamente econômica, podendo ser tão-só afetiva. Num e noutro caso, deve estar razoavelmente comprovada para que possa impedir os efeitos de Decreto de Expulsão.

 3. O fato de o pai ou a mãe encontrar-se preso – situação que pode impedir a contribuição para o sustento do menor – em nada afeta o reconhecimento da ‘dependência familiar afetiva’, que prescinde do componente financeiro, sobretudo quando o apoio material está inviabilizado pelo exercício legítimo do ‘ius puniendi’ do Estado, na forma de limitação do direito de ir e vir, e de trabalhar, do estrangeiro.

 4. No plano da justiça material, é irrelevante o ato ilícito que deu origem ao Decreto de Expulsão haver sido praticado antes do nascimento do menor dependente, pois os laços econômicos ou afetivos não reverberam na caracterização do ‘prius’ (o crime), mas, sim, no ‘posterius’ (as conseqüências administrativo-processuais); sem falar que o sujeito que se protege com a revogação do ato administrativo não é o expulsando, mas a criança e o adolescente.

 5. ‘In casu’, demonstrado o vínculo efetivo e afetivo com o Brasil – o paciente mantém união estável com mulher brasileira e possui filhos menores brasileiros –, impõe-se o acolhimento do pedido de revogação do Decreto de Expulsão.

 6. Ordem concedida.”

 (HC 104.849/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN – grifei)

Este também é o entendimento do STJ.

O exame dos elementos veiculados na presente impetração sugere, para além das considerações já expendidas, que o expulsando, ora paciente, também atenderia a dois outros requisitos essenciais, que se revelam inibitórios do poder de expulsão do Estado brasileiro: (a) situação de dependência econômica do filho brasileiro em relação a seu genitor estrangeiro e (b) existência de vínculo de afetividade entre o pai estrangeiro e o seu filho brasileiro.

 O requisito da comprovada dependência econômica tem constituído objeto de inúmeros precedentes desta Suprema Corte (RTJ 85/80, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES – RTJ 85/779, Rel. Min. BILAC PINTO – RTJ 97/135, Rel. Min. DJACI FALCÃO – HC 74.169/MG, Rel. Min. CARLOS VELLOSO – HC 79.169/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – HC 82.040/PA, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, v.g.).

 Há a destacar, no entanto, o outro requisito cuja satisfação se apresenta, de modo autônomo, bastante por si só, como causa impeditiva do ato de expulsão.

 Refiro-me ao vínculo de afetividade que deve conformar, para tal efeito, as relações entre o súdito estrangeiro e o seu filho brasileiro.

 Isso significa considerar o afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional, em ordem a valorizar, sob tal perspectiva, esse novo paradigma como núcleo conformador do próprio conceito de família e foco de irradiação de direitos e deveres resultantes de vínculos fundados no plano das relações familiares.

 Cabe enfatizar, por isso mesmo, que esse entendimento – no sentido de que o afeto representa um dos fundamentos mais significativos da família moderna, qualificando-se, para além de sua dimensão ética, como valor jurídico impregnado de perfil constitucional – tem o beneplácito de expressivo magistério doutrinário.

Sendo assim, e por tais razões, entendo prudente conceder o provimento cautelar ora requerido, em ordem a impedir a expulsão do ora paciente, até final julgamento da presente ação de “habeas corpus”.

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OBS: O nascituro e o incapaz podem ser parte no contrato de doação, desde que aceita pelo representante legal (nascituro), ou dispensada quando haja a doação pura.

Obs2: O nascituro pode ser chamado a suceder tanto na sucessão legítima como na testamentária, mas a eficácia da vocação depende do seu nascimento com vida, ocasião em que adquire a personalidade civil. Se o feto nascer morto, não haverá aquisição de direitos, como se nunca tivesse existido. Segundo o Enunciado nº 267 do CJF, “A regra do art. 1.798 do CC deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.

OBS3: pode ser ajuizada cautelar para assegurar seus direitos, assim como mandado de segurança.

 

Capacidade da pessoa natural: A capacidade, a aptidão de adquirir direitos e contrair deveres. A capacidade é dividida em capacidade de direito, que todos têm, e capacidade de fato ou de exercício, que é a maior ou menor extensão dos direitos de uma pessoa, sendo concebida como a medida da personalidade.

Como mencionado anteriormente, a capacidade é dividida em capacidade de direito e capacidade de fato ou de exercício, que é a aptidão para exercer, por si só, os atos a vida civil. É diferente de legitimação, que é a aptidão para a prática de determinado atos jurídicos, podendo a pessoa ser plenamente capaz, mas não ter legitimidade para a prática de atos jurídicos.

A gradação da capacidade existe para proteção da pessoa, e é diferente de acordo com os critérios: idade, saúde e determinação legal.

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. – depende do grau de discernimento.

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. – após os 18 anos a declaração de incapacidade depende de um processo de interdição.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento; Importa mencionar aqui que ainda que a pessoa case e o casamento seja invalidado posteriormente, ela não se torna novamente incapaz, porque o que é inválido é o ato de casamento, e não a emancipação pelo casamento.

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

OBS: benefício de restituição: possibilidade de anular negócio jurídico celebrado por menor assistido pelos pais ou representantes se houver prejuízo deste. Não é aceita no direito brasileiro.

Direitos de Personalidade: Para corrente majoritária são direito inatos (jusnaturalista).

Características – absolutos; Indisponibilidade; Irrenunciabilidade Intransmissibilidade; Oponibilidade “erga omnes”; Generalidade; Extra-patrimonialidade; Imprescritibilidade; Impenhorabilidade; vitaliciedade; Na CF/88, estão expressos os seguintes direitos da personalidade, ou seja, têm tutela constitucional (artigo 5o., X): Honra, Imagem e Privacidade.

Com efeito, os direitos da personalidade estão agrupados em três grandes categorias: a) os direitos relativos à integridade física do ser humano (ex: direito à vida, ao corpo, à saúde etc.); b) os direitos relativos à integridade moral do ser humano (direito ao nome,à honra, à imagem, à privacidade, etc.); e c)os direitos relativos à integridade intelectual do ser humano (direitos relativos à produção artística, literária, científica, ou seja, os direitos autorais). Obs:Princípio do consentimento informado (art. 15): o paciente tem direito de saber qual é o tratamento ou a cirurgia recomendada pelo médico e quais são suas conseqüências, para que a opção seja feita com consciência. A responsabilidade do médico, assim, não é só quanto à técnica, mas também quanto à informação. Ex.: cirurgia de câncer de próstata que pode causar impotência. A escolha deve ser do paciente. 

 

Fontes dos Direitos da Personalidade (Teoria Pluralista X Teoria Monista). Existem duas correntes. A) Pluralista: existem vários, desde que previstos em lei. Vale o princípio da taxatividade, da tipificação. Problema: com o desenvolvimento tecnológico e aspectos novos relacionados com intimidade, privacidade, (manipulações biológicas, genéticas; pesquisadores fazendo mapeamento genético de comunidades; empregadores exigindo mapeamento genético de seus futuros empregados; câmeras de monitoramento em todos os lugares, públicos e privados; etc.), não há como agasalhar tal teoria, pois a atividade legislativa não consegue acompanhar o desenvolvimento da sociedade; B) Monista: basta um único direito geral, uma cláusula geral de proteção dos direitos da personalidade a partir da qual todos os demais direitos são tutelados (art. 1º, III, da CF e art. 12 do CC – todos os direitos da personalidade são protegidos por tais cláusulas). Não se exige taxatividade, tipicidade.

OBS.: Nosso ordenamento jurídico não adotou de forma ortodoxa nenhuma das duas teorias, pois tanto tutela vários direitos da personalidade no CC/02 (vida, integridade física e psíquica, nome, imagem, honra [subjetiva e objetiva], privacidade, intimidade, etc.), quanto possui duas cláusulas gerais de proteção dos direitos da personalidade a partir das quais todos os demais direitos são tutelados: art. 1º, III, da CF e art. 12 do CC/02.

 

A proteção jurídica dos direitos da personalidade se desdobra em duas vertentes (art. 12, CC): a) Preventiva; e/ou b) Compensatória. A) Dizer que a proteção aos direitos de personalidade é PREVENTIVA é dizer que processualmente ela se estabelece através da tutela específica que decorre do art. 461, CPC (jurisdição individual) e art. 84, CDC (jurisdição coletiva). O reconhecimento de uma tutela preventiva dos direitos da personalidade implica despatrimonialização dos direitos da personalidade, porque a proteção deixa de ser dar somente através de dinheiro, agora se dá, também, através de tutela específica. Tutela específica é o provimento judicial adequado para solução de um conflito de interesses específicos, ou seja, é solução concreta de um caso (art. 461, CPC). Antigamente todas as soluções judiciais eram perdas e danos, agora é a solução específica para um conflito específico. Bem por isso, já se nota que dentro da tutela específica hospedam-se diferentes providências: a) tutela inibitória; b) tutela subrrogatória; c) remoção do ilícito; d) etc., quer dizer que o rol das hipóteses da tutela específica é exemplificativo. Ex.: Caso da Daniela Cicarelli que teve as imagens que estava na praia indevidamente inseridas no site You Tube. Ela ajuizou ação em face do You Tube, pedindo que retirasse as imagens (tutela inibitória) O juiz removeu o ilícito. B) Já a TUTELA COMPENSATÓRIA se dá através de indenização por danos morais (art. 5º, V, X e XII, CF). (OBS.: Tem ganhado espaço, todavia, na doutrina e jurisprudência brasileiras, a corrente de pensamento que sustenta a natureza pedagógica, do desestímulo ou punitiva da reparação por dano moral. Funda-se na teoria do Punitive Damage do direito norte-americano é a teoria pedagógica que se convencionou chamar de TEORIA DO DESESTÍMULO, a qual começou a chegar no Brasil. Trata-se de dar a devida FUNÇÃO SOCIAL à responsabilidade civil por danos a direitos da personalidade. A partir de tais premissas, a indenização deve compensar a vítima e, simultaneamente, pedagogicamente punir o responsável pelo dano). Em termos gerais, é a indenização por danos morais que corresponde a violação da dignidade humana. Existência da aproximação entre direitos da personalidade e dano moral, de modo que o dano moral não é mais do vexame, humilhação, sofrimento, vergonha, ou seja, não é mais sentimentos negativos. Portanto, nada mais é do que a violação da dignidade humana. O rol de possibilidades do dano moral também é exemplificativo. Alguns chegam a afirmar que a prova do dano moral é in re ipsa/ínsita na própria coisa, na própria violação. Dizer que o dano é a violação da dignidade humana deixa clara a autonomia do dano moral (Súmula 37, STJ - São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato). A indenização por dano moral é a decorrente da violação aos direitos da personalidade, tais como, da honra, imagem, integridade física etc. Quando alguém viola a sua honra, chama-se de dano moral, quando viola a imagem, chama-se de dano a imagem, quando viola a sua integridade física, chama-se de dano estético etc. A mais moderna controvérsia diz respeito à cumulatividade do dano moral com dano moral (conforme o bem jurídico atingido). Antigamente diziam que não porque geraria bis in idem. O problema é que no Brasil o dano moral é utilizado como gênero e como espécie. Talvez fosse melhor chamar o gênero não de dano moral, mas de dano extrapatrimonial como no direito português. O dano extrapatrimonial seria o gênero, onde o dano moral seria uma de suas espécies. Desde que se trate de bens jurídicos distintos, é possível cumular dano moral com outro dano moral, ou seja, diversas categorias de dano moral. Ex.: dano moral com dano a imagem; dano moral com dano estético etc. (Súmula 387, STJ - É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral). Para Maria Helena Diniz, o dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo decorrente do ato lesivo que, além do aleijão, abrange quaisquer deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa, por exemplo: mutilações (ausência de membros - orelhas, nariz, braços ou pernas etc.); cicatrizes mesmo acobertáveis pela barba ou cabeleira ou pela maquilagem; perda de cabelos, das sobrancelhas, dos cílios, dos dentes, da voz, dos olhos; feridas nauseabundas ou repulsivas, etc.

 

 

STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido

Diz a doutrina – e confirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que a responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível). Mas até que ponto a jurisprudência afasta esse requisito de certeza e admite a possibilidade de reparação do dano meramente presumido?

O dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. Doutrinadores têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu – por exemplo, quando se perde um filho.

No entanto, a jurisprudência não tem mais considerado este um caráter absoluto. Em 2008, ao decidir sobre a responsabilidade do estado por suposto dano moral a uma pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé” (REsp 969.097).

Em outro caso, julgado em 2003, a Terceira Turma entendeu que, para que se viabilize pedido de reparação fundado na abertura de inquérito policial, é necessário que o dano moral seja comprovado.

A prova, de acordo com o relator, ministro Castro Filho, surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares” (REsp 494.867).

No caso do dano in re ipsa, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes.

Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), Cadastro de Inadimplência (Cadin) e Serasa, por exemplo, são bancos de dados que armazenam informações sobre dívidas vencidas e não pagas, além de registros como protesto de título, ações judiciais e cheques sem fundos. Os cadastros dificultam a concessão do crédito, já que, por não terem realizado o pagamento de dívidas, as pessoas recebem tratamento mais cuidadoso das instituições financeiras.

No STJ, é consolidado o entendimento de que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag 1.379.761).

Responsabilidade bancária

Quando a inclusão indevida é feita em consequência de serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente.

O entendimento foi da Terceira Turma, ao julgar recurso especial envolvendo um correntista do Unibanco. Ele quitou todos os débitos pendentes antes de encerrar sua conta e, mesmo assim, teve seu nome incluído nos cadastros de proteção ao crédito, causando uma série de constrangimentos (REsp 786.239).

A responsabilidade também é atribuída ao banco quando talões de cheques são extraviados e, posteriormente, utilizados por terceiros e devolvidos, culminando na inclusão do nome do correntista em cadastro de inadimplentes (Ag 1.295.732 e REsp 1.087.487). O fato também caracteriza defeito na prestação do serviço, conforme o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O dano, no entanto, não gera dever de indenizar quando a vítima do erro que já possuir registros anteriores, e legítimos, em cadastro de inadimplentes. Neste caso, diz a Súmula 385 do STJ que a pessoa não pode se sentir ofendida pela nova inscrição, ainda que equivocada.

Atraso de voo

Outro tipo de dano moral presumido é aquele que decorre de atrasos de voos, inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking. A responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamentos daquele serviço, prestado de forma defeituosa.

Em 2009, ao analisar um caso de atraso de voo internacional, a Quarta Turma reafirmou o entendimento de que “o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa” (REsp 299.532).

Diploma sem reconhecimento

Alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204).

Na ocasião, a relatora, ministra Nancy Andrighi, entendeu que, por não ter a instituição de ensino alertado os alunos sobre o risco de não receberem o registro de diploma na conclusão do curso, justificava-se a presunção do dano, levando em conta os danos psicológicos causados. Para a Terceira Turma, a demora na concessão do diploma expõe ao ridículo o “pseudoprofissional”, que conclui o curso mas se vê impedido de exercer qualquer atividade a ele correlata.

O STJ negou, entretanto, a concessão do pedido de indenização por danos materiais. O fato de não estarem todos os autores empregados não poderia ser tido como consequência da demora na entrega do diploma. A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou, em seu voto, que, ao contrário do dano moral, o dano material não pode ser presumido. Como não havia relatos de que eles teriam sofrido perdas reais com o atraso do diploma, a comprovação dos prejuízos materiais não foi feita.

Credibilidade desviada

A inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido. Foi esse o posicionamento da Quarta Turma ao negar recurso especial interposto pela Assistência Médica Internacional (Amil) e Gestão em Saúde, em 2011.

O livro serve de guia para os usuários do plano de saúde e trouxe o nome dos médicos sem que eles fossem ao menos procurados pelo representante das seguradoras para negociações a respeito de credenciamento junto àquelas empresas. Os profissionais só ficaram sabendo que os nomes estavam no documento quando passaram a receber ligações de pacientes interessados no serviço pelo convênio.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos caracteriza o dano, sendo dispensável a demonstração do prejuízo material ou moral” (REsp 1.020.936).

Fim da personalidade das pessoas naturais:

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. (ESTES DOIS ARTIGOS FORAM COBRADOS PELA CESPE EM 2012).

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

Art. 9o Serão registrados em registro público:

I - os nascimentos, casamentos e óbitos;

II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;

III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;

IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.

Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:

I - das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;

II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a filiação;

III - dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção. (Revogado pela Lei nº 12.010, de 2009)

Das pessoas jurídicas:

Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.

Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público.

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência)

§ 1o São livres a criação, a organização, a estruturação interna e o funcionamento das organizações religiosas, sendo vedado ao poder público negar-lhes reconhecimento ou registro dos atos constitutivos e necessários ao seu funcionamento. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 2o As disposições concernentes às associações aplicam-se subsidiariamente às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

§ 3o Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Art. 46. O registro declarará:

I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;

II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores;

III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;

IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo;

V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais;

VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.

Art. 47. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

Art. 48. Se a pessoa jurídica tiver administração coletiva, as decisões se tomarão pela maioria de votos dos presentes, salvo se o ato constitutivo dispuser de modo diverso.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular as decisões a que se refere este artigo, quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude.

Art. 49. Se a administração da pessoa jurídica vier a faltar, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomear-lhe-á administrador provisório.

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, (O JUIZ NÃO PODE DECIDIR DE OFÍCIO) que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.

§ 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua dissolução.

§ 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais pessoas jurídicas de direito privado.

§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica.

Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

4. Domicílio civil.

Art. 70. O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.

Art. 71. Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.

Art. 72. É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

Art. 74. Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal;

II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.

Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

Art. 77. O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território brasileiro onde o teve.

Art. 78. Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

5. Bens. Espécies. Coisas fora do comércio. Bem de família.

Os bens são objeto de direito. Bem é o interesse juridicamente tutelado pela norma, é o que o titular do direito quer alcançar. Há duas posições doutrinárias que definem bens. A primeira conceitua bem como tudo aquilo que é externo ao homem. Ou seja, tudo que tenha valoração econômica pode ser apropriado. A crítica a essa posição é que não é possível enquadrar como bem os não patrimoniais, como o direito à vida, integridade física.

Uma segunda posição diz que bem é gênero. É tudo que possa estar em uma relação jurídica, tendo ou não valor econômico. Já coisa é espécie, sendo bem que tem valor econômico. A crítica é que as coisas fora de comércio não têm valor econômico e fala-se mesmo assim em coisa. Ex: lua e estrelas são coisas, mas não são bens, porque insuscetíveis de apropriação.

Essa segunda corrente foi adotada pelo CC/02, que traz somente o conceito de bens e as coisas como as dotadas de valor econômico.

O conceito de patrimônio, de outra parte, engloba todos os bens com conteúdo pecuniário. Porém, a doutrina nova tem repensado esse conceito para conceber a expressão patrimônio de maneira adjetiva: patrimônio jurídico, que é mais ampla em relação a gama das relações jurídicas tuteladas pelo direito.

O código inicia a distinção tratando dos bens considerados em si mesmo.

Os bens corpóreos e incorpóreos não estão previstos na lei. Os primeiros tem existência física, enquanto os outros não.

Os bens móveis e imóveis são tratados dos arts. 79 a 84 do CC.

Classificação dos bens imóveis:

Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.

a) naturalmente: não podem ser movimentados sem ruptura, são o solo e tudo que lhe agregue naturalmente.

b) artificialmente por:

b.1. Acessão física: plantações e construções, que se prendam por fundação ao solo, por exemplo, a tenda não se prende ao solo; o que foi feito pelo homem.

Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:

I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local;

II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

b.2. Acessão intelectual: são móveis imobilizados, como o maquinário na fazenda agrícola e o estabelecimento empresarial, ou seja, são os móveis enquanto estiverem a serviço do imóvel. Conforme menciona o art. 79, no sentido de que são imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural e artificialmente. (OBS: há enunciado do CJF dizendo que este conceito está afastado do direito, mas a doutrina continua a utilizá-lo).

b.3. Por determinação legal: previsto no art. 80.

Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:

I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;

Art. 1.225. São direitos reais:

I - a propriedade;

II - a superfície;

III - as servidões;

IV - o usufruto;

V - o uso;

VI - a habitação;

VII - o direito do promitente comprador do imóvel;

VIII - o penhor; - regra é sobre móvel, mas penhor agrícola é sobre imóvel porque incide sobre plantações que são bens agregados ao sol artificialmente por acessão física.

IX - a hipoteca;

X - a anticrese.

XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

XII - a concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)

 

Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição.

 

Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código.

II - o direito à sucessão aberta.

OBS: são também móveis, conforme o art. 81, inciso II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregarem.

OBS1: bens imóveis por determinação legal, ou seja os direitos reais sobre bens imóveis (propriedade, superfície, servidões, direito do promitente comprador do imóvel, penhor agrícola, hipoteca, anticrese, concessão de uso para fins de moradia e concessão de direito real de uso; bem como o direito à sucessão aberta), demandam OUTORGA CONJUGAL.

 

Classificação doutrinária de bens móveis:

a) pela própria natureza: semovente e os sem movimento próprio.

b) por antecipação: atualmente são imóveis, mas possuem finalidade última como móveis, de modo que se antecipa sua mobilidade. (ex: plantações sem corte).

Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio (semoventes), ou de remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social.

c) por determinação legal: são considerados móveis para efeitos legais aqueles previstos no art. 83.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes; - crédito fiduciário.

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

OBS: o penhor agrícola não é considerado bem móvel porque a colheita e a safra se agregam ao solo e por definição de lei é considerado bem imóvel; assim, o PENHOR AGRÍCOLA é direito real sobre objeto imóvel, sendo assim, uma exceção à regra do art. 83, III. Além disso, seu registro se dá no registro de imóveis.

Por fim, de acordo com o art. 84, os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes de demolição de algum prédio.

Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

 

 

JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE:

STJ exclui do plano de recuperação crédito garantido por cessão fiduciária de títulos

 A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu decisão em favor de instituição bancária para que fossem excluídos dos efeitos da recuperação judicial os créditos que possuem garantia de cessão fiduciária.

O entendimento é que o crédito fiduciário se insere na categoria de bem móvel, previsto pelo artigo 83 do novo Código Civil, de forma que incide nesses créditos o artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101/05.

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;

III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

§ 1o Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e     obrigados de regresso.

§ 2o As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

§ 3o Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4o do art. 6o desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

A cessão fiduciária de crédito, também chamada “trava bancária”, é garantia oferecida aos bancos para que empresas obtenham empréstimos para fomentação de suas atividades. Discutiu-se, no caso, a possibilidade de inclusão desses créditos no plano de recuperação das empresas.

A cessão fiduciária de título dado em garantia de contrato de abertura de crédito tem por base o artigo 66-B da Lei 4.728/65, com a redação dada pela Lei 10.931/04. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo (TJES), ao apreciar a matéria, havia entendido que os valores estavam sujeitos ao plano de recuperação das empresas, por não estarem inseridos nas exceções estipuladas pelo parágrafo 3º do artigo 49 da Lei 11.101.

Duplicatas

Nos autos de uma recuperação judicial, a 2ª Vara Civil da Comarca de Linhares (ES) determinou a inclusão de créditos bancários que estavam garantidos por cessão fiduciária de duplicatas mercantis, em benefício de uma indústria moveleira. O banco impugnou o edital com o argumento de que haveria violação do artigo 49, parágrafo 3º, da Lei 11.101; do artigo 66-B da Lei 4.728 e dos artigos 82 e 83 do Código Civil.

A Lei 11.101 excepciona alguns casos que não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial, entre eles o de “credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis”. Para a relatora, ministra Isabel Gallotti, a interpretação que fez da expressão “bens móveis” contida na lei encontra respaldo no artigo 83 do Código Civil, segundo o qual se consideram móveis os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

Gallotti admitiu que a opção legislativa coloca os bancos em situação privilegiada em relação aos demais credores e dificulta o plano de recuperação das empresas. Mas não seria possível ignorar a forte expectativa de retorno do capital decorrente desse tipo de garantia, ao permitir a concessão de financiamentos com menor taxa de risco, induzindo à diminuição do spread bancário, o que beneficia a atividade empresarial e o sistema financeiro nacional como um todo.

Ressalva

Ao acompanhar em parte a relatora, o ministro Luis Felipe Salomão fez a ressalva de que os direitos do proprietário fiduciário devem ser resguardados, mas é o juízo da recuperação que deve avaliar a essencialidade dos valores necessários ao funcionamento da empresa.

“Mesmo no caso de créditos garantidos por alienação fiduciária, os atos de satisfação que importem providência expropriatória devem ser sindicáveis pelo juízo da recuperação”, defendeu o ministro. A ressalva não foi acompanhada pelos demais ministros que compõem a Quarta Turma, os quais seguiram o entendimento da relatora.

 

Dos Bens Fungíveis e Infungíveis

A base para análise é a possibilidade de substituição de um bem pelo outro.

Fungíveis: Os fungíveis são os que sempre serão substituíveis por outro de mesma espécie, qualidade e quantidade.

Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade.

Infungíveis: são aqueles que não podem ser substituídos dessa forma. Este assunto é importante para o direto das obrigações. Também tem relevância na discussão sobre contratos de comodato e mútuo.

OBS: a infungibilidade por se dar por ato de vontade unilateral do titular ou em função do valor histórico do bem.

 

Dos bens consumíveis e inconsumíveis

Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição imediata da própria substância, sendo também considerados tais os destinados à alienação.

a) materialmente consumíveis: são aqueles que perdem a substância logo em seu primeiro uso. Ex: giz, sabão, alimento e etc.

b) juridicamente inconsumíveis:  são os destinados à alienação, são os bens de consumo.

 

Dos Bens Divisíveis

A base é a possibilidade, ou não, de fracionar o bem sem a perda do seu valor econômico ou de sua finalidade.

A indivisibilidade pode ser:

a) física: não poderão ser fracionados em várias partes, mantendo a mesma qualidade da parte divisa.

b) legal: bens que podem ser materialmente divisíveis, mas por aspectos legais não podem ser divididos (ex: lei de um município que determina a metragem mínima do terreno).

c) convencional: por acordo entre as partes (ex: estipulação de cláusula de solidariedade em contrato de mútuo entre devedores).

d) economicamente indivisíveis: é a novidade trazida pelo novo CC, p.ex. dividir o terreno, respeitando os requisitos legais e deixando em uma das partes somente pedra, logo, não haverá aproveitamento econômico ou utilitário, sendo assim, não podem ser divididos.

Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam.

Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação da lei ou por vontade das partes.

 

Dos Bens Singulares e Coletivos

a) singulares: são aqueles que são analisados isoladamente, mesmo estando em uma coletividade ou em uma universalidade de fato. É interessante para a teoria da empresa.

Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais.

b) coletivos: são considerados em sua coletividade (a que se dá destinação unitária). São divididos em duas categorias:

b.1. Universalidade de fato: Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Parágrafo único. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias.

Ex: biblioteca, rebanho e estabelecimento (este é uma reunião de bens que não decorre da lei, mas da vontade do empresário ou da sociedade empresária, tratando-se de uma universalidade de fato).

 

b.2. Universalidade de direito:

Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

Universalidade de direitos é a reunião de bens decorrentes da lei – ex: massa falida e herança. A importância reflete claramente no direito contratual, na medida, por exemplo, em que se forem vendidas 100 cabeças de gado elas serão consideradas individualmente, mas se for vendido o rebanho, ele será considerado coletivamente, assim, não fará diferença a morte de alguns ou nascimento de outros, já que os bens são considerados coletivamente.

 

Dos Bens Reciprocamente Considerados

Existia no CC/16 uma regra afirmando que o acessório segue o principal, o que não consta mais no CC/02, concluindo-se que por vezes o acessório segue, por outras não, o principal.  Porém, pelo princípio da gravitação jurídica temos que o acessório segue o principal.

a) Principal: são os bens que tem existência autônoma, não dependendo de outros para garantia de sua existência.

b) acessórios: somente têm existência em razão do principal, sua existência depende da do principal. O acessório segue o principal, salvo se houver previsão em contrário.

Na verdade ao estudarmos os bens reciprocamente considerados estudamos os acessórios (daí a importância da gravitação jurídica). Os contratos principais são determinantes na existência dos contratos acessórios (locação e fiança).

Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

Espécies de bens acessórios

a) Frutos: Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico.

a.1. Quanto à natureza:

a.1.1. Natural: espontaneamente dado pela coisa, prescinde de participação humana. Ex: plantações que não dão periodicamente produtos e cria de animais.

a.1.2. Industrial: há participação do homem. Ex: Café gerenciado (plantado e colhido).

a.1.3. Civil: relações jurídicas que rendem periodicamente, ou seja, o bem principal é uma relação jurídica. Ex: locação e rendimentos.

a.2. De acordo com a ligação (física) com o bem principal:

a.2.1. Pendente: ainda não foram desligados do bem principal.

a.2.2. Percebidos ou colhidos: já foram fisicamente desconectados do principal.

a.2.3. Percipiendos: aqueles que já deveriam ter sido desligados, mas não o foram.

a.2.4. Estantes: já foram desconectados, manuseados e encontram-se prontos para comercialização ou consumo.

a.2.5. Consumidos: já foram desligados e consumidos. Não existem mais.

OBS: Essa classificação é importante para definição dos direitos de retenção, indenização e do dever de restituição, previstos nos direitos reais.

O possuidor de boa-fé tem direito de retenção sobre os frutos percebidos e direito de indenização pelo custeio frutos pendentes.

O possuidor de má-fé não tem direito de retenção, mas tem direito de indenização pelo custeio dos frutos pendentes.

b) Produtos: são utilidades que o bem principal produz, cuja extração prejudica a sua substância. Não tem peridiocidade. Ex; extração mineral. NÃO RENOVÁVEIS.

c) Pertenças: Apesar de alguns autores atribuírem autonomia, elas são sim acessórios.

Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.

Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

A particularidade das pertenças é que elas não seguem o principal de regra. É um acessório que é posto a serviço do bem principal, mas que se liga a ele sem condicioná-lo com o principal. O principal é o mesmo bem sem a pertença. Já era aceita pela jurisprudência, mas passou a constar somente no CC/02.  Ex: rádio novo no carro, opcionais no carro e etc.

Como dito, não segue a principal, salvo determinação da lei, vontade ou das circunstâncias. Caso típico é a boa-fé objetiva. Ex: verificar o carro e ver o equalizador, o que agrada muito o comprador, porém, o vendedor não diz que ele não irá com o principal. Fica claro que depois da venda o vendedor não poderá retirar o equalizador sob a alegação de que a pertença não segue o principal.

O art. 233 deve ser harmonizar com o entendimento acima, porque o acessório que vai com o principal não seve se caracterizar como pertença: Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

De acordo com orlando Gomes são coisas acessórias destinadas a conservar ou facilitar o uso das coisas principais, sem que dessas sejam partes integrantes, ou seja, não são partes integrantes, mas se agregam algo ao bem principal, condicionando a caracterização do bem, mas que não perdem a sua individualidade.

As partes integrantes são bens que unidos a um principal, forma com ele um todo, sendo desprovidos de existência material própria, embora mantenham a sua identidade (passam a ser integrantes do bem principal).

TRF1: O cimento colocado no muro é parte integrante? NÃO foi a resposta correta. Entretanto, no entendimento de Maria helena Diniz o cimento tem existência autônoma, mas ao ser colocado no muro torna-se parte dele e em caso de retirada do cimento ocorreria possível desvalorização econômica ou perda de utilidade, então com o cimento ocorre uma parcialização essencial (se parte a coisa ela perde a sua essencialidade).

 

e) Benfeitorias: são obras realizadas pelo homem em um bem que existe com o propósito de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo. Uma casa não é pertença é uma acessão, já aumentar a garagem é benfeitoria.

Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.

§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de elevado valor.

§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

	DIREITO DE RETENÇÃO	DIREITO DE INDENIZAÇÃO	DIREITO DE LEVANTAR
POSSUIDOR DE BOA-FÉ	Úteis e necessárias	Úteis e necessárias	Pelas voluptuárias, se não trouxer prejuízo para a substância do bem. Salvo se o possuidor quiser indenizar o seu valor para mantê-las no bem principal.
POSSUIDOR DE MÁ-FÉ		necessárias

 

 

Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou detentor.

OBS: quanto à retenção, indenização e direito de levantar se aplicam as normas do CC ao possuidor de boa ou má-fé. (arts. 1210 a 1222 que tratam sobre os efeitos da posse).

Art. 1.214. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar (posse), aos frutos percebidos.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.216. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.

Art. 1.217. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.

Art. 1.218. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.

Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.

Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

Art. 1.221. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem.

Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual.

 

Dos Bens Públicos

Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Art. 103. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem.

 

BENS EM RELAÇÃO À SUA SUSCETIBILIDADE DE ALIENAÇÃO

Os bens podem ser alienáveis ou inalienáveis.

Já distinguimos bens de coisas. Bem é o interesse juridicamente tutelado pela norma, é o que o titular do direito quer alcançar. Existem duas posições solidificadas que distinguem bem e coisa. Para primeira “coisa” é tudo o que é externo ao homem, já “bem” é tudo que tem valoração econômica. A crítica a essa corrente é que não consegue enquadrar no conceito de bem os bens não patrimoniais. Para segunda corrente bem é gênero. É tudo que possa estar em uma relação jurídica como objeto, tendo ou não valor econômico. Coisa é espécie, sendo que tem valor econômico. A crítica é que as coisas fora do comércio não tem valor econômico e fala-se mesmo assim em coisa. Ex: lua e estrelas são coisas, não são bens, porque não podem estar em uma relação jurídica. Porém, são consideradas coisas fora do comércio. O CC/02 passou utilizar somente a denominação BENS para dirimir a controvérsia, porém não atingiu este objetivo. O professor Pablo Stolze entende que o conceito de COISA relaciona-se à materialidade, enquanto o de BEM é mais amplo, abrangendo relações jurídicas.

Bens que estão fora do comércio: os bens alienáveis, disponíveis ou no comércio, são os que se encontram livres de quaisquer restrições que impossibilitem sua transferência ou apropriação, podendo, portanto, passar, gratuita ou onerosamente, de um patrimônio a outro, quer por sua natureza, quer por disposição legal, que permite, por exemplo, a venda de bem público; os bens inalienáveis ou fora do comércio são os que não podem ser transferidos de um acervo patrimonial a outro ou insuscetíveis de apropriação.

Dividem-se em:

Bens inalienáveis por sua natureza: são os bens de uso inexaurível, como o ar, o mar, a luz solar; porém a captação, por meio de aparelhagem, do ar atmosférico ou da água do mar para extrair certos elementos com o escopo de atender determinadas finalidades, pode ser objeto de comércio.

Bens legalmente inalienáveis: são os que, apesar de suscetíveis de apropriação pelo homem, têm sua comercialidade excluída pela lei, para atender aos interesses econômico-sociais, à defesa social e à proteção de determinadas pessoas; poderão ser alienados, por autorização legal apenas em certas circunstâncias e mediante determinadas formalidades; entram nessa categoria: os bens públicos; os dotais; os das fundações; os dos menores; os lotes rurais remanescentes de loteamentos já inscritos; o capital destinado a garantir o pagamento de alimentos pelo autor do fato ilícito; o terreno onde está edificado em edifício de condomínio por andares; o bem de família; os móveis ou imóveis tombados; as terras ocupadas pelos índios.

Bens inalienáveis pela vontade humana: são os que lhes impõe cláusula de inalienabilidade, temporária ou vitalícia, nos casos e formas previstos em lei, por ato inter vivos ou causa mortis. Ex: cláusulas de inalienabilidade, que, normalmente, vêm acompanhadas da incomunicabilidade e da impenhorabilidade. Essas cláusulas de inalienabilidade, no Brasil, estão adstritas a casos de liberalidade. Há quem sustente a inconstitucionalidade dessas disposições porque estariam limitando a circulação de bens, mas essa posição é minoritária. Alterações sobre a cláusula:

a) O artigo 1911 incorporou entendimento sumulado pelo STF, que determina que a cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. É evidente que o contrário não é verdade.

b) No artigo 1848 está expresso que, salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sobre os bens da legítima. Assim, para gravar a legítima, o testador tem que declarar a justa causa (casamento com vagabundo, viciado em jogo e etc).

 

Do Bem de Família

1. Bem de família voluntário – previsto nos artigos do CC/02, tratado no direito patrimonial (artigo 1711), como uma limitação patrimonial.

2. bem de família legal – está previsto na Lei 8009/90, consiste na proteção de um patrimônio mínimo que deve ser garantido em uma sociedade que defende a dignidade da pessoa humana. No artigo 3o, há exceções à impenhorabilidade; inclusive há muita discussão sobre a constitucionalidade dessas exceções.

3. BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO (arts. 1711/1722 cc) É aquele constituído por ato de vontade do casal, da entidade familiar ou de terceiro, mediante registro no Cartório de Imóveis.

São efeitos do registro de bem como sendo de família: Impenhorabilidade; Inalienabilidade

A impenhorabilidade diz respeito às dívidas posteriores ao registro e não atinge dívidas tributárias e condominiais relativas ao prédio.

A inalienabilidade é relativa e pode ser superada pela manifestação de todos os interessados.

O valor do bem de família voluntário não pode ultrapassar o teto de um terço do patrimônio líquido dos instituidores.

Poderão integrar a instituição do bem de família voluntário valores mobiliários ou rendas.          

4. BEM DE FAMÍLIA LEGAL (Lei 8.009/90)      

Consagrado pela Lei 8009/90, que, segundo o STJ, pode ser aplicada até mesmo em face de penhoras anteriores à sua vigência (Súmula 205), este tipo de bem de família traduz uma proteção automática da lei (impenhorabilidade do imóvel residencial), independentemente de escritura ou registro cartorário.

A lei 8009/90 não estipula qualquer inalienabilidade e nem mesmo de patrimônio líquido mínimo para sua estipulação, até mesmo por que é a própria lei que estipula a impenhorabilidade independente de registro.

A proteção é ampla. Porém, o STJ, mitigando o alcance hermenêutico do parágrafo único do artigo 1º, tem admitido desmembramento do imóvel para efeito de penhora.

No que tange a vaga de garagem, o STJ já firmou entendimento no sentido de que a impenhorabilidade só é possível se a vaga não tiver registro e matrícula próprios.

Caso o indivíduo possua mais de uma residência, a proteção recairá sobre a de menor valor, como também é possível que haja desmembramento do único imóvel.

O STF a respeito da possibilidade de penhora de bem de família de fiador em contrato de locação: (AI-AgR 666879 / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a): Min. EROS GRAUJulgamento: 09/10/2007 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJE-147  DIVULG 22-11-2007  PUBLIC 23-11-2007)

- o STF também entende que a proteção da Lei 8.009/90 aplica-se mesmo a penhoras determinadas antes da vigência da referida lei, eis que a penhora é fase do procedimento de expropriação do bem, ou seja, enquanto não ocorrer a expropriação (alienação) do imóvel penhorado, o ato não se concretizou, sendo possível a incidência da norma protetiva. (RE 497850 / SP - SÃO PAULO – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – 26/04/2007)

O Ministro Luiz Fux entendeu que trabalhadores meramente eventuais como diarista, eletricista ou pintor não podem se valer da exceção para penhora do bem de família, pois não se enquadra  na exceção do Art. 3º, I, (I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;)”.

 

O STJ, no caso de indicação de bem a penhora, vem entendendo que tal simples indicação não implicaria em renúncia ao benefício da impenhorabilidade do bem de família. Isso não seria possível no caso de hipoteca, devido a expressa previsão legal.

 

O STJ já sumulou o entendimento (Súmula 364) no sentido de que o devedor solteiro também goza da proteção do bem de família.

 

DECISÕES - IMPENHORABILIDADE. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL.

Cinge-se a controvérsia à análise da ocorrência da renúncia tácita à impenhorabilidade de pequena propriedade rural familiar dada em garantia pelo recorrido, em acordo extrajudicial posteriormente homologado judicialmente, o qual nele figura como garantidor solidário de obrigação de terceiro. Na espécie, a recorrente alega que a garantia oferecida pelo recorrido equipara-se à garantia real hipotecária, prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990. Contudo, o Min. Relator salientou que a ressalva prevista nesse dispositivo legal não alcança a hipótese dos autos, limitando-se, unicamente, à execução hipotecária, não podendo tal benefício (o da impenhorabilidade) ser afastado para a execução de outras dívidas. Assim, salvo as situações compreendidas nos incisos I a VII do art. 3º da Lei n. 8.009/1990, descabe a penhora de imóvel ou a sua oferta em garantia. Além do mais, o bem é uma pequena propriedade rural, cuja impenhorabilidade encontra-se garantida constitucionalmente (art. 5º, XXVI, da CF). De modo que, a exceção à impenhorabilidade do bem de família previsto em lei ordinária não pode afetar direito reconhecido pela Constituição, nem pode ser afastada por renúncia, por tratar-se de princípio de ordem pública que visa à proteção da entidade familiar. Precedentes citados: REsp 470.935-RS, DJ 1º/3/2004, e REsp 526.460-RS, DJ 18/10/2004. REsp 1.115.265-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 24/4/2012. 3ª Turma.

 

IMPENHORABILIDADE. BEM DE FAMÍLIA.

A exceção prevista no art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1991, que deve ser interpretada restritivamente, somente atinge os bens que foram dados em garantia de dívidas contraídas em benefício da própria família. No caso, a hipoteca foi constituída em garantia de dívida de terceiro, o que não afasta a proteção dada ao imóvel pela lei que rege os bens de família. Precedentes citados:REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp 1.022.735-RS, DJe 18/2/2010, e AgRg no AgRg no Ag 1.094.203-SP, DJe 10/5/2011. REsp 997.261-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/3/2012. 4ª Turma.

 

PENHORA. NUA PROPRIEDADE. IMÓVEL UTILIZADO COMO RESIDÊNCIA DA GENITORA DO DEVEDOR. BEM DE FAMÍLIA

A Turma firmou o entendimento de que a nua propriedade é suscetível de constrição judicial, salvo se o imóvel do executado for considerado bem de família. Na hipótese dos autos, a proteção conferida pela Lei n. 8.009/1990 foi estendida ao imóvel do nu-proprietário (executado), onde reside sua genitora na condição de usufrutuária vitalícia. Segundo se asseverou, a Constituição Federal alçou o direito à moradia à condição de desdobramento da própria dignidade humana. Em especial atenção ao idoso conferiu-lhe expectativa de moradia digna no seio da família natural, situando-o, por conseguinte, como parte integrante desse núcleo familiar. Assim, quer por considerar a genitora do nu-proprietário como membro dessa entidade familiar, quer por vislumbrar o devido amparo à mãe idosa – pois o nu-proprietário habita com sua família direta outro imóvel alugado – reputou-se devidamente justificada a proteção legal ao imóvel em questão. REsp 950.663-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/4/2012. 4ª Turma.

Bem de família pode ser penhorado para garantir pensão alimentícia decorrente de acidente de trânsito

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) restabeleceu decisão que deferiu à mãe de vítima de acidente automobilístico a penhora de 50% do imóvel pertencente ao motorista responsável. A decisão foi unânime.

O relator, ministro Massami Uyeda, destacou em seu voto que a pensão alimentícia é prevista no artigo 3º da Lei 8.009/90, como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família. E tal dispositivo não faz distinção quanto à causa dos alimentos, se decorrente de vínculo familiar ou de obrigação de reparar danos.

“Foi imposta pensão alimentícia em razão da prática de ato ilícito – acidente de trânsito –, ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível à credora da pensão alimentícia”, afirmou o relator.

Não cabe ação autônoma para reter benfeitorias em imóvel cuja posse foi perdida por sentença transitada

 Não é possível mover ação direta para retenção de benfeitorias em imóvel cuja posse foi perdida por sentença judicial. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou a medida uma “via transversa” para reverter coisa julgada. Conforme destacou a relatora, ministra Nancy Andrighi, a pretensão de retenção por benfeitorias deveria ter sido formulada na contestação do processo movido pelo proprietário para reaver o imóvel.

 

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.

§ 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.

§ 2o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.

§ 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.

Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.

Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.

Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.

Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.

Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.

Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.

 

Teoria do Patrimônio Mínimo da Pessoa Humana - a teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo afirma que o indivíduo deve ter sempre resguardado um direito ao patrimônio mínimo como meio de se promover a sua dignidade (princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, art. 1º, III, CF). Do Professor paranaense Luiz Edson Fachin. O problema desta tese é que ele assumiu como premissa que todos os cidadãos possuem patrimônio (concepção universalizante do patrimônio), o que revela-se uma ficção jurídica pois a prática demonstra que inúmeros são os casos de pessoas que não possuem efetivamente qualquer tipo de patrimônio. Desse modo, tendo em vista que a tese do estatuto jurídico do patrimônio mínimo não abordou a questão do acesso dos indivíduos ao patrimônio, insta recorrer, como complemento a esta tese, à teoria da porta de acesso ao Direito Civil, concebida pelo Professor argentino Ricardo Luís Lorenzetti, a qual apregoa a necessidade de que o Direito Civil não só crie institutos jurídicos, mas também facilite o acesso de todos a estes institutos. A aplicação da teoria da porta de acesso ao Direito Civil como complemento à teoria do estatuto jurídico do patrimônio mínimo deve ser feita tanto no âmbito legislativo como no âmbito judicial, com a criação, respectivamente, de leis (a exemplo da Lei nº 8.009/90, de diversas regras contidas no Código Civil de 2002 e dos Projetos de Lei números 506/07 e 508/07) e de decisões judiciárias (como aquelas proferidas pelo STF, STJ em matéria de bem de família) que fomentem o acesso da pessoa humana aos institutos civilistas, principalmente o patrimônio. Por óbvio, de nada adianta ter o direito ao patrimônio mínimo se o cidadão não tiver acesso a este patrimônio.

 

QUESTÕES:

1. Em regra os bens móveis e imóveis podem ser fungíveis. ERRADO. Os bens imóveis, de regra, podem são infungíveis, mas poderão ser tratados em um negócios jurídico como bens fungíveis (ex: incorporação paga de unidades).

2. A construção realizada sobre um bem imóvel é bem autônomo, sendo possível que a propriedade da construção seja de titular de direito distinto do proprietário do imóvel. ERRADA. Nos termos do art. 1.253 do CC, toda a construção existente em terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até eu se prove em contrário.

3. Os bens consumíveis não estão sujeitos à regulamentação pelo CC. ERRADA. Estão no art. 86 do CC.

4. Os direitos hereditários são considerados bens imóveis. Por isso, os atos de disposição relativos a estes direitos devem seguir as formalidades exigidas para bens imóveis. CERTO.

5. As res divini iuris do direito romano eram as coisas consagradas aos deuses superiores. ERRADO. As res divini iuris subdividem-se em res sacrae, estas eram templos e objeto do culto, consagrados aos deuses superiores; res religiosae deixadas para os deuses inferiores; e as res sanctae, que eram aquelas que estavam sob a proteção especial dos deuses, eram os muros e portas das cidades, por exemplo.

6. O termo bem, em nosso direito atual, refere-se a uma espécie de coisa, embora usualmente possa designar toda e qualquer coisa. CORRETA.

7. Os bens públicos seja os de uso comum, especial ou dominicais, são insuscetíveis de usucapião. CORRETO.

8. em que pese a regra da inalienabilidade dos bens públicos, é possível que haja alienação de um ente público para o outro, sem que se proceda à desafetação. CORRETO.

9. Pode-se classificar as uvas colhidas na época da safra como frutos percipiendos e aquelas que ainda estão na videira como pendentes. ERRADO. As colhidas são os percebidos e as ainda na videira são os frutos pendentes.

10. Uma garrafa de vinho de 1.830 de reserva especial, clausulada com inalienabilidade por testamento é um bem classificado como consumível fático e, ao mesmo tempo, como bem inconsumível do ponto de vista jurídico. CERTO. Os bens inconsumíveis do ponto de vista jurídico são aqueles que são inalienáveis.

11. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis. CORRETO. A CESPE considerou correto, entretanto, o texto da lei diz que eles são inalienáveis enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. 

12. De acordo com a sistemática adotada pelo direito civil, constitui objeto da relação jurídica todo bem que puder ser submetido ao poder dos sujeitos de direito. CORRETO.

 

6. Fatos jurídicos. Atos jurídicos. Negócios jurídicos. Requisitos.

FATO JURÍDICO

O critério adotado vincula-se à classificação de acordo com o elemento cerne do suporte fático, sendo divididos: a) em conformidade ou não conformidade do fato jurídico com o direito; b) a presença ou não de ato humano volitivo no suporte fático hipotético.

Os FATOS JURÍDICOS LATO SENSU dividem-se, assim, em fatos CONFORME O DIREITO E CONTRÁRIOS AO DIREITO.

Dentro da categoria FATO JURÍDICO LATO SENSU, a classificação das espécies tem em mira um dado que as distingue definitivamente: a presença, ou não, de ato humano volitivo à base do suporte fático.

 

é todo acontecimento que, de forma direta ou indireta produz efeito no mundo jurídico. Admite-se a existência de fatos naturais (sem interferência do homem) e ações humanas (relacionados com a vontade humana). O fato jurídico distingue-se do material porque este não produz efeitos jurídicos, não estando acobertado pela coercibilidade.

Fato jurídico em sentido amplo é todo acontecimento, natural ou humano apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. Todo acontecimento relevante para o direito. Dentro da chamada estática jurídica, CC contém alguns conceitos fundamentais: pessoa, bem, domicílio, fato. O fato jurídico stricto sensu -é sempre fato natural. O latu sensu é o que abrange o fato jurídico natural (que é o stricto sensu) e os fatos juríneos (que tem ação jumana).

 

Ato-fato ou ato real – Pontes de Miranda percebeu que entre o fato e o ato há a categoria do ato-fato jurídico. Embora o CC não haja contemplado em norma específica o ato fato, a doutrina trata da matéria (Marcos Bernardes de Mello). Significa que tem algo do fato da natureza e algo da ação do homem. Situações de comportamento que embora derivem do homem não podem ser considerados ações humanas voluntárias. (ex: espirrar sangue em quadro no museu. Ato reflexo do martelo no joelho. Estes são atos involuntários). No ato fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurídicos, é desprovido de voluntariedade e consciência em direção ao resultado jurídico existente. (ex: enfermo mental manuseia argila e realiza obra grandiosa, comportamento embora derive do homem foi desprovido de consciência. Alienado mental que pinta um quadro falta voluntariedade e consciência.)

Se jovem de 2 anos realiza compra e venda de bombom é contrato de compra e venda nulo pela incapacidade absoluta da parte, mas é aceito socialmente, logo, efeitos são aceitos pela sociedade. Contudo, não é em verdade negócio jurídico, mas ato-fato, pois realizado sem consciência.

Jorge Ferreira, com base em Pontes de Miranda, exemplifica também o ato-fato na compra de um doce por criança de tenra idade.

 

Ações humanas

Também são fatos jurídicos.

Ato jurídico em sentido amplo – espécie de fato jurídico sem sentido amplo, é toda ação humana lícita que deflagra efeitos na órbita jurídica. Ação humana lícita. Gera confusão chamar o ato jurídico de ato ilícito. Virtude e crime tem efeitos jurídicos e nem por isso recebem a mesma denominação. A despeito da polêmica, entendemos, na linha de Vicente Ráo, Flávio Tartuce, José Simão e Zeno Veloso que ato jurídico é a ação humana lícita, não se confundindo com o ato ilícito, categoria própria com caracteres específicos.

Ato jurídico em sentido estrito –Também denominado de ato não negocial, o ato jurídico em sentido estrito traduz um simples comportamento humano voluntário e consciente, cujos efeitos estão previamente determinados em lei. Não há autonomia negocial ou livre iniciativa para escolha dos efeitos do ato realizado. Estão sempre previamente determinados na lei. Este tipo de ato pode ser exemplificado nos meros atos materiais e nos de comunicação. QUESTÃO: Ato jurídico em sentido estrito é o que surge como mero pressuposto de efeito jurídico preordenado pela lei sem função e natureza de autorregulamento. Certo.

Ex: percepção de um fruto. Se se assenhora de bem que não pertence a ninguém, passa-se a ser dono dele. Isso é a lei que determina e não o sujeito que escolhe. Transformar matéria bruta em obra final traz a especificação, efeito automático dado pela autonomia privada. Outro exemplo é a fixação do domicílio. Efeito é transformar o local em sede de sua vida jurídica, assim como determinado por lei. Atos de comunicação também são as chamadas de participação. Efeito jurídico de uma intimação ou protesto é de comunicar.

Negócio jurídico – Nestes existe liberdade. É dotado na liberdade na escolha dos efeitos, é fruto da autonomia privada, permite que as partes possam perseguir feitos que elas mesmo escolheram. Mesmo no contrato de adesão, alguma autonomia privada existe. Sem autonomia não há contrato. Mesmo nos sistemas soviéticos a autonomia e a liberdade negocial não desapareceram do contrato, pois sumidos estes, é o próprio negócio jurídico que desaparece. Em maior ou menor escala, Sempre haverá autonomia privada e liberdade negocial nos pontos que se persegue.

Negócio Jurídico - O negócio jurídico, por sua vez, pedra de toque das relações econômicas mundiais, é na sua essência, de estrutura mais complexa do que o ato em sentido estrito. Isso porque, no negócio temos uma declaração de vontade emitida segundo o princípio da autonomia privada, pela qual o agente disciplina efeitos jurídicos possíveis, escolhidos segundo a sua própria liberdade negocial.

Existe portanto uma álea, uma margem muito maior de atuação. (ex: contrato, testamento)

Autonomia privada, contudo, foi reconstruída a partir da constitucionalização do direito civil.

 

Ato ilícito – Está numa categoria separada do código. Critério metodológico separa as duas ações humanas. Será estudado nas aulas de responsabilidade civil.

 

TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

É toda emissão de vontade em harmonia com o ordenamento jurídico com o objetivo de criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. É o instrumento pelo qual atua a autonomia privada.

Subdividir o negócio em três planos de análise.

Enquanto o CC/16 adotava a teoria unitária do ato jurídico (sistema francês), não fazendo distinção entre o ato jurídico e o negócio jurídico, o CC/02 adotou a teoria dualista (sistema alemão), distinguindo, explicitamente, os atos jurídicos stricto sensu dos negócios jurídicos, dada a autonomia conceitual de cada espécie.

O CC, porém, ao contrário do negócio jurídico, tratado entre os arts. 104 e 184, não tratou especificamente do ato jurídico em sentido estrito, dispondo em seu art. 185 que “aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplica-se no que couber as disposições do título anterior”.

 

Teoria voluntarista (da vontade) Willenstheorie

Está primeira corrente sustenta que o núcleo do negócio jurídico é a vontade interna, a intenção do declarante, havendo influenciado fortemente o código de 2002 (art. 112).

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

 

Teoria objetiva (da declaração) Erklarungstheorie

Esta segunda teoria, sustenta que o núcleo do negócio jurídico não é a vontade interna, é a vontade externa que se declara. A teoria oposta à teoria voluntarista, adotada pelo CC/02, é também denominada por Scognamiglio de Teoria Preceptiva (preceito da autonomia da privada dirigindo interesses concretos próprios de quem o estabelece). Para esta teoria o negócio jurídico constitui um comando concreto ao qual o ordenamento reconhece eficácia vinculante. Por outro lado, existe a Teoria Normativista de Kelsen, que reconhece o negócio jurídico como fato criador do direito. Há previsão nos códigos francês, espanhol e italiano. Orlando Gomes expõe que o princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes.

 

Entretanto, as teorias não são antagônicas, a vontade externa espelha a vontade interna, quando ocorrer uma desarmonia entre ambas é porque houve um vício de consentimento. A vontade interna é a causa da vontade externa.

No negócio jurídico, entretanto, deve se analisar a vontade interna e a externa e isso é negócio jurídico. Se o que declaro não corresponde ao que eu pensei, há vício de vontade (erro, dolo). As teorias se unem, não se contrapõem.

 

 

Defeitos dos atos jurídicos.

 

Do Erro ou Ignorância

 

Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio.

 

Art. 139. O erro é substancial quando:

 

I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais;

 

II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante;

 

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

 

Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante.

 

Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta.

 

Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.

 

Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade.

 

Art. 144. O erro não prejudica a validade do negócio jurídico quando a pessoa, a quem a manifestação de vontade se dirige, se oferecer para executá-la na conformidade da vontade real do manifestante.

 

 

Do Dolo

 

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

 

Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo.

 

Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado.

 

Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.

 

Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes só obriga o representado a responder civilmente até a importância do proveito que teve; se, porém, o dolo for do representante convencional, o representado responderá solidariamente com ele por perdas e danos.

 

Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização.

 

Seção III

Da Coação

 

Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.

 

Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação.

 

Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela.

 

Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial.

 

Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos.

 

Art. 155. Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto.

 

Seção IV

Do Estado de Perigo

 

Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa.

 

Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias.

 

Seção V

Da Lesão

 

Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

 

§ 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

 

§ 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

 

QUESTÃO: Caracteriza-se a lesão quando alguém, sob premente necessidade, assume obrigação excessivamente desproporcional à vantagem obtida, gerando um lucro exagerado ao outro contratante. Para que seja reconhecida a nulidade desse negócio, exige-se, além do prejuízo de uma das partes e do lucro exagerado da outra, o dolo de aproveitamento na conduta do outro contratante. EERADO. O erro da questão está em afirmar que se exige o dolo de aproveitamento da outra parte para se anular o negócio. O dolo de aproveitamento é o conhecimento pela outra parte da situação de necessidade. Ele não é exigido para a lesão. Assim já entendeu o CJF:

Enunciado 150 do Conselho. Art. 157. O legislador não exige que a outra parte saiba da situação de premente necessidade ou inexperiência, diferentemente do que ocorre com o estado de perigo. Outrossim, para a maioria da doutrina, o que se exige é o aproveitamento e não o dolo de aproveitamento. A lesão é objetiva.

 

Seção VI

Da Fraude Contra Credores

 

Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos.

 

§ 1o Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente.

 

§ 2o Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles.

 

Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante.

 

Art. 160. Se o adquirente dos bens do devedor insolvente ainda não tiver pago o preço e este for, aproximadamente, o corrente, desobrigar-se-á depositando-o em juízo, com a citação de todos os interessados.

 

Parágrafo único. Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poderá depositar o preço que lhes corresponda ao valor real.

 

Art. 161. A ação, nos casos dos arts. 158 e 159, poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de má-fé.

 

Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.

 

Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.

 

Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família.

 

Art. 165. Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores.

 

Parágrafo único. Se esses negócios tinham por único objeto atribuir direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importará somente na anulação da preferência ajustada.

 

QUESTÕES

1. Julgue os itens abaixo, relativos aos fatos jurídicos e à responsabilidade civil.

 

I. Caso um indivíduo, a fim de arcar com os custos de cirurgia de urgência a que sua mãe, internada em UTI, vá se submeter, celebre contrato de mútuo com incidência de taxa de juros mensal muito superior à usual do mercado, o contrato será passível de ser anulado por vício de lesão. Errada – será vicio de consentimento por estado de necessidade.

 

II. Estão sujeitos à decadência os direitos potestativos e está sujeita à prescrição a responsabilidade pelo adimplemento do direito a uma prestação protegido por ação condenatória. CORRETA.

 

III. Se um indivíduo, em virtude de acidente de trânsito ocorrido em 10/6/2005, tiver sido condenado à pena privativa de liberdade, e a sentença penal tiver transitado em julgado em 1.º/8/2008, a vítima do acidente poderá ajuizar ação reparatória civil por danos materiais e morais contra o citado indivíduo, pois ainda não está prescrita tal pretensão.  CORRETO, Não corre a prescrição antes do término da ação penal.

 

IV. Considerando que, em razão de um vendaval, a cerca de um aviário seja destruída, fazendo que as aves causem danos à plantação de Antônio, nessa situação, o dono das aves ficará responsabilizado a ressarcir os danos a Antônio. CORRETO.

 

2. O dolo principal não acarretará a anulação do negócio jurídico, obrigando apenas à satisfação de perdas e danos ou a uma redução da prestação convencionada. ERRADO. O dolo convencional obriga, o acidental não.

 

3, O agente capaz que contratar com pessoa relativamente incapaz estará autorizado a invocar em seu favor a incapacidade relativa desta, desde que indivisível a prestação objeto do direito ou da obrigação comum. CERTO.

 

4. A interrupção da prescrição, quando efetuada contra o devedor solidário, envolverá os demais, incluindo os seus herdeiros. CORRETO.

 

CAPÍTULO V

Da Invalidade do Negócio Jurídico

 

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

 

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

 

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

 

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

 

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

 

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

 

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

 

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

 

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

 

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

 

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

 

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

 

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

 

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

 

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

 

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

 

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

 

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

 

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

 

I - por incapacidade relativa do agente;

 

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

 

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

 

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

 

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

 

Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.

 

Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.

 

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

 

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

 

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

 

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

 

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

 

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

 

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

 

Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.

 

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

 

Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio.

 

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

 

8. Modalidades dos atos jurídicos.

Os atos jurídicos (em sentido estrito) constituem simples manifestação de vontade, sem conteúdo negocial, que determina a produção de efeitos legalmente previstos. Eles classificam-se em: atos materiais (ou reais) e participações ou, ainda, segundo Orlando Gomes, em negócios de atuação.

 

Os atos materiais (ou reais) consistem na simples atuação humana, baseada numa vontade consciente, tendente a produzir efeitos jurídicos previstos em lei. Exemplos: a ocupação, a percepção de frutos, a fixação de domicílio, a despedida sem justa causa de empregado não estável, a denúncia (resilição unilateral) de um contrato por tempo indeterminado, etc.

 

As participações são atos de mera comunicação, dirigidos a determinado destinatário, e sem conteúdo negocial. Exemplos: a intimação, a notificação, a oposição, o aviso, a confissão.

 

Os negócios de atuação são atos praticados para a consecução de um efeito jurídico. Exemplos: a confirmação de negócio jurídico anulável, a aceitação tácita de herança, a revogação de testamento.

 

As intimações e notificações constituem exemplos de participações, não de atos materiais (ou reais).

 

 

Atos unilateriais

Da Promessa de Recompensa

Art. 854. Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido.

Art. 855. Quem quer que, nos termos do artigo antecedente, fizer o serviço, ou satisfizer a condição, ainda que não pelo interesse da promessa, poderá exigir a recompensa estipulada.

Art. 856. Antes de prestado o serviço ou preenchida a condição, pode o promitente revogar a promessa, contanto que o faça com a mesma publicidade; se houver assinado prazo à execução da tarefa, entender-se-á que renuncia o arbítrio de retirar, durante ele, a oferta.

Parágrafo único. O candidato de boa-fé, que houver feito despesas, terá direito a reembolso.

Art. 857. Se o ato contemplado na promessa for praticado por mais de um indivíduo, terá direito à recompensa o que primeiro o executou.

Art. 858. Sendo simultânea a execução, a cada um tocará quinhão igual na recompensa; se esta não for divisível, conferir-se-á por sorteio, e o que obtiver a coisa dará ao outro o valor de seu quinhão.

Art. 859. Nos concursos que se abrirem com promessa pública de recompensa, é condição essencial, para valerem, a fixação de um prazo, observadas também as disposições dos parágrafos seguintes.

§ 1o A decisão da pessoa nomeada, nos anúncios, como juiz, obriga os interessados.

§ 2o Em falta de pessoa designada para julgar o mérito dos trabalhos que se apresentarem, entender-se-á que o promitente se reservou essa função.

§ 3o Se os trabalhos tiverem mérito igual, proceder-se-á de acordo com os arts. 857 e 858.

Art. 860. As obras premiadas, nos concursos de que trata o artigo antecedente, só ficarão pertencendo ao promitente, se assim for estipulado na publicação da promessa.

Da Gestão de Negócios

Art. 861. Aquele que, sem autorização do interessado, intervém na gestão de negócio alheio, dirigi-lo-á segundo o interesse e a vontade presumível de seu dono, ficando responsável a este e às pessoas com que tratar.

Art. 862. Se a gestão foi iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do interessado, responderá o gestor até pelos casos fortuitos, não provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse abatido.

Art. 863. No caso do artigo antecedente, se os prejuízos da gestão excederem o seu proveito, poderá o dono do negócio exigir que o gestor restitua as coisas ao estado anterior, ou o indenize da diferença.

Art. 864. Tanto que se possa, comunicará o gestor ao dono do negócio a gestão que assumiu, aguardando-lhe a resposta, se da espera não resultar perigo.

Art. 865. Enquanto o dono não providenciar, velará o gestor pelo negócio, até o levar a cabo, esperando, se aquele falecer durante a gestão, as instruções dos herdeiros, sem se descuidar, entretanto, das medidas que o caso reclame.

Art. 866. O gestor envidará toda sua diligência habitual na administração do negócio, ressarcindo ao dono o prejuízo resultante de qualquer culpa na gestão.

Art. 867. Se o gestor se fizer substituir por outrem, responderá pelas faltas do substituto, ainda que seja pessoa idônea, sem prejuízo da ação que a ele, ou ao dono do negócio, contra ela possa caber.

Parágrafo único. Havendo mais de um gestor, solidária será a sua responsabilidade.

Art. 868. O gestor responde pelo caso fortuito quando fizer operações arriscadas, ainda que o dono costumasse fazê-las, ou quando preterir interesse deste em proveito de interesses seus.

Parágrafo único. Querendo o dono aproveitar-se da gestão, será obrigado a indenizar o gestor das despesas necessárias, que tiver feito, e dos prejuízos, que por motivo da gestão, houver sofrido.

Art. 869. Se o negócio for utilmente administrado, cumprirá ao dono as obrigações contraídas em seu nome, reembolsando ao gestor as despesas necessárias ou úteis que houver feito, com os juros legais, desde o desembolso, respondendo ainda pelos prejuízos que este houver sofrido por causa da gestão.

§ 1o A utilidade, ou necessidade, da despesa, apreciar-se-á não pelo resultado obtido, mas segundo as circunstâncias da ocasião em que se fizerem.

§ 2o Vigora o disposto neste artigo, ainda quando o gestor, em erro quanto ao dono do negócio, der a outra pessoa as contas da gestão.

Art. 870. Aplica-se a disposição do artigo antecedente, quando a gestão se proponha a acudir a prejuízos iminentes, ou redunde em proveito do dono do negócio ou da coisa; mas a indenização ao gestor não excederá, em importância, as vantagens obtidas com a gestão.

Art. 871. Quando alguém, na ausência do indivíduo obrigado a alimentos, por ele os prestar a quem se devem, poder-lhes-á reaver do devedor a importância, ainda que este não ratifique o ato.

Art. 872. Nas despesas do enterro, proporcionadas aos usos locais e à condição do falecido, feitas por terceiro, podem ser cobradas da pessoa que teria a obrigação de alimentar a que veio a falecer, ainda mesmo que esta não tenha deixado bens.

 

Parágrafo único. Cessa o disposto neste artigo e no antecedente, em se provando que o gestor fez essas despesas com o simples intento de bem-fazer.

 

Art. 873. A ratificação pura e simples do dono do negócio retroage ao dia do começo da gestão, e produz todos os efeitos do mandato.

 

Art. 874. Se o dono do negócio, ou da coisa, desaprovar a gestão, considerando-a contrária aos seus interesses, vigorará o disposto nos arts. 862 e 863, salvo o estabelecido nos arts. 869 e 870.

 

Art. 875. Se os negócios alheios forem conexos ao do gestor, de tal arte que se não possam gerir separadamente, haver-se-á o gestor por sócio daquele cujos interesses agenciar de envolta com os seus.

 

Parágrafo único. No caso deste artigo, aquele em cujo benefício interveio o gestor só é obrigado na razão das vantagens que lograr.

 

CAPÍTULO III

Do Pagamento Indevido

 

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

 

Art. 877. Àquele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a prova de tê-lo feito por erro.

 

Art. 878. Aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, aplica-se o disposto neste Código sobre o possuidor de boa-fé ou de má-fé, conforme o caso.

 

Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos.

 

Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.

 

Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dívida verdadeira, inutilizou o título, deixou prescrever a pretensão ou abriu mão das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispõe de ação regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.

 

Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempenho de obrigação de fazer ou para eximir-se da obrigação de não fazer, aquele que recebeu a prestação fica na obrigação de indenizar o que a cumpriu, na medida do lucro obtido.

 

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

 

Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

 

Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.

 

CAPÍTULO IV

Do Enriquecimento Sem Causa

 

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

 

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

 

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

 

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

 

9. Forma e prova dos atos jurídicos.

O art. 107 a 109 trata da forma, especificando que a regra é inexistência de forma exceto nos casos em que a lei o exigir.

Diz o art. 107: a validade da declaração de vontade não depende de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país.

Art. 109. No negócio jurídico celebrado com cláusula de não valer sem instrumento público, este é da substância do ato.

 

DA PROVA

Art. 212. Salvo o negócio jurídico a que se impõe prova especial (como o enunciado no art. 108, que trata sobre a necessidade de escritura pública para negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país, ou o testamento e casamento e etc.). O negócio jurídico pode ser provado mediante: I – confissão; II – documento; III – testemunha, IV – presunção; V – perícia.

Art. 213. Não têm eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor sobre os direitos confessados.

Parágrafo único. Se feita por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.

Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação.

Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

Parágrafo único: salvo quando exigidos por lei outros requisitos, a escritura pública deve conter: 1) a data e local de sua realização; 2) reconhecimento da identidade e capacidade das partes e de quantos hajam comparecido ao ato, por si, como representantes, intervenientes ou testemunhas; 3) nome, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência das partes e demais comparecentes, com a indicação, quando necessário, do regime de bens do casamento, nome do outro cônjuge e filiação; 4) manifestação clara da vontade das partes e dos intervenientes;  5) referência ao cumprimento das exigências legais e fiscais inerentes à legitimidade do ato; 6) declaração de ter sido lida na presença das partes e demais comparecentes, ou de que todos a leram; 7) assinatura das partes e dos demais comparecentes, bem como a do tabelião ou seu substituto legal, encerrando o ato.

 

§ 2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

(...)

 

§ 5o Se algum dos comparecentes não for conhecido do tabelião, nem puder identificar-se por documento, deverão participar do ato pelo menos duas testemunhas que o conheçam e atestem sua identidade.

Art. 216. Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial, do protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo extraídas por ele, ou sob a sua vigilância, e por ele subscritas, assim como os traslados de autos, quando por outro escrivão consertados.

 

Art. 217. Terão a mesma força probante os traslados e as certidões, extraídos por tabelião ou oficial de registro, de instrumentos ou documentos lançados em suas notas.

 

Art. 218. Os traslados e as certidões considerar-se-ão instrumentos públicos, se os originais se houverem produzido em juízo como prova de algum ato.

 

Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.

 

Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las.

 

Art. 220. A anuência ou a autorização de outrem, necessária à validade de um ato, provar-se-á do mesmo modo que este, e constará, sempre que se possa, do próprio instrumento.

 

Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público.

 

Parágrafo único. A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter legal.

 

Art. 222. O telegrama, quando lhe for contestada a autenticidade, faz prova mediante conferência com o original assinado.

 

Art. 223. A cópia fotográfica de documento, conferida por tabelião de notas, valerá como prova de declaração da vontade, mas, impugnada sua autenticidade, deverá ser exibido o original.

 

Parágrafo único. A prova não supre a ausência do título de crédito, ou do original, nos casos em que a lei ou as circunstâncias condicionarem o exercício do direito à sua exibição.

 

Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no País.

 

Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão.

 

Art. 226. Os livros e fichas dos empresários e sociedades provam contra as pessoas a que pertencem, e, em seu favor, quando, escriturados sem vício extrínseco ou intrínseco, forem confirmados por outros subsídios.

 

Parágrafo único. A prova resultante dos livros e fichas não é bastante nos casos em que a lei exige escritura pública, ou escrito particular revestido de requisitos especiais, e pode ser ilidida pela comprovação da falsidade ou inexatidão dos lançamentos.

 

Art. 227. Salvo os casos expressos, a prova exclusivamente testemunhal só se admite nos negócios jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram celebrados.

 

Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio jurídico, a prova testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar da prova por escrito.

 

Art. 228. Não podem ser admitidos como testemunhas:

 

I - os menores de dezesseis anos;

 

II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;

 

III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;

 

IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;

 

V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

 

Parágrafo único. Para a prova de fatos que só elas conheçam, pode o juiz admitir o depoimento das pessoas a que se refere este artigo.

 

Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre fato:

 

I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo;

 

II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;

 

III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano patrimonial imediato.

 

Art. 230. As presunções, que não as legais, não se admitem nos casos em que a lei exclui a prova testemunhal.

 

Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa.

 

Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.

 

 

10. Nulidade e anulabilidade dos atos jurídicos.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.

Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo.

Art. 174. É escusada a confirmação expressa, quando o negócio já foi cumprido em parte pelo devedor, ciente do vício que o inquinava.

Art. 175. A confirmação expressa, ou a execução voluntária de negócio anulável, nos termos dos arts. 172 a 174, importa a extinção de todas as ações, ou exceções, de que contra ele dispusesse o devedor.

Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.

Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarou-se maior.

Art. 181. Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio.

Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

 

 

11. Atos ilícitos.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

 

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

 

Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

 

I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

 

II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

 

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.

O CC/02 calcado na sociabilidade e eticidade, adotou expressamente a teoria do abuso de direito. Para a caracterização do abuso de direito, nos moldes do CC, basta o seu titular exceder os fins econômicos, a boa-fé ou costumes.

Conforme o enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil, “a responsabilidade civil decorre do abuso de direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

 

A comprovação do ilícito por si só gera dano moral em algumas situações:

STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido

Diz a doutrina – e confirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que a responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível). Mas até que ponto a jurisprudência afasta esse requisito de certeza e admite a possibilidade de reparação do dano meramente presumido?

O dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. Doutrinadores têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu – por exemplo, quando se perde um filho.

No entanto, a jurisprudência não tem mais considerado este um caráter absoluto. Em 2008, ao decidir sobre a responsabilidade do estado por suposto dano moral a uma pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé” (REsp 969.097).

Em outro caso, julgado em 2003, a Terceira Turma entendeu que, para que se viabilize pedido de reparação fundado na abertura de inquérito policial, é necessário que o dano moral seja comprovado.

A prova, de acordo com o relator, ministro Castro Filho, surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares” (REsp 494.867).

No caso do dano in re ipsa, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes.

Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), Cadastro de Inadimplência (Cadin) e Serasa, por exemplo, são bancos de dados que armazenam informações sobre dívidas vencidas e não pagas, além de registros como protesto de título, ações judiciais e cheques sem fundos. Os cadastros dificultam a concessão do crédito, já que, por não terem realizado o pagamento de dívidas, as pessoas recebem tratamento mais cuidadoso das instituições financeiras.

No STJ, é consolidado o entendimento de que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag 1.379.761).

Responsabilidade bancária

Quando a inclusão indevida é feita em consequência de serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente.

O entendimento foi da Terceira Turma, ao julgar recurso especial envolvendo um correntista do Unibanco. Ele quitou todos os débitos pendentes antes de encerrar sua conta e, mesmo assim, teve seu nome incluído nos cadastros de proteção ao crédito, causando uma série de constrangimentos (REsp 786.239).

A responsabilidade também é atribuída ao banco quando talões de cheques são extraviados e, posteriormente, utilizados por terceiros e devolvidos, culminando na inclusão do nome do correntista em cadastro de inadimplentes (Ag 1.295.732 e REsp 1.087.487). O fato também caracteriza defeito na prestação do serviço, conforme o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

O dano, no entanto, não gera dever de indenizar quando a vítima do erro que já possuir registros anteriores, e legítimos, em cadastro de inadimplentes. Neste caso, diz a Súmula 385 do STJ que a pessoa não pode se sentir ofendida pela nova inscrição, ainda que equivocada.

Atraso de voo

Outro tipo de dano moral presumido é aquele que decorre de atrasos de voos, inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking. A responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamentos daquele serviço, prestado de forma defeituosa.

Em 2009, ao analisar um caso de atraso de voo internacional, a Quarta Turma reafirmou o entendimento de que “o dano moral decorrente de atraso de voo prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa” (REsp 299.532).

Diploma sem reconhecimento

Alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204).

Na ocasião, a relatora, ministra Nancy Andrighi, entendeu que, por não ter a instituição de ensino alertado os alunos sobre o risco de não receberem o registro de diploma na conclusão do curso, justificava-se a presunção do dano, levando em conta os danos psicológicos causados. Para a Terceira Turma, a demora na concessão do diploma expõe ao ridículo o “pseudoprofissional”, que conclui o curso mas se vê impedido de exercer qualquer atividade a ele correlata.

O STJ negou, entretanto, a concessão do pedido de indenização por danos materiais. O fato de não estarem todos os autores empregados não poderia ser tido como consequência da demora na entrega do diploma. A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou, em seu voto, que, ao contrário do dano moral, o dano material não pode ser presumido. Como não havia relatos de que eles teriam sofrido perdas reais com o atraso do diploma, a comprovação dos prejuízos materiais não foi feita.

Credibilidade desviada

A inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido. Foi esse o posicionamento da Quarta Turma ao negar recurso especial interposto pela Assistência Médica Internacional (Amil) e Gestão em Saúde, em 2011.

O livro serve de guia para os usuários do plano de saúde e trouxe o nome dos médicos sem que eles fossem ao menos procurados pelo representante das seguradoras para negociações a respeito de credenciamento junto àquelas empresas. Os profissionais só ficaram sabendo que os nomes estavam no documento quando passaram a receber ligações de pacientes interessados no serviço pelo convênio.

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos caracteriza o dano, sendo dispensável a demonstração do prejuízo material ou moral” (REsp 1.020.936).

SÚMULA 403 STJ – independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem da pessoa com fins econômicos ou comerciais.

 

QUESTÕES:

1. O ato ilícito produz efeitos jurídicos, que não são desejados pelo agente, mas impostos pela lei. CERTO. O ato ilícito é o praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando o direito. Praticado o ato ilícito cria-se o dever de reparar o dano (moral ou patrimonial). Por isso, o ato ilícito também é uma “fonte de obrigação” (Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem). O ato ilícito é considerado como fato jurídico (em sentido amplo) produzindo efeitos jurídicos. Esses efeitos não são desejados pelo agente, mas impostos pela lei (por isso chamados involuntários).

2. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu; porém, o ofensor, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. ERRADO. Nos termos do art. 950 do CC, se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que sofreu. Porém, o prejudicado poderá exigir que a indenização seja arbitrada em uma só vez. O erro da questão é trocar ofendido por agressor.

2. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar. CORRETO. É o texto do art. 946 do CC/02.

3. A anulabilidade não pode ser decretada de ofício em hipótese alguma, enquanto a nulidade, salvo raras exceções, deve ser declarada de ofício pelo juiz. CORRRETO.

4. A anulabilidade admite o suprimento judicial, a requerimento das partes ou mesmo a confirmação do ato, expressa ou tacitamente; o ato nulo não pode ser sanado pela confirmação nem suprido judicialmente. CORRET.

5. A anulabilidade é decretada no interesse privado da pessoa jurídica, enquanto a nulidade vislumbra-se a ordem pública, sem declarada em prol da coletividade.

6. Todo ato lesivo é classificado como ilícito. ERRADO. Há atos lesivos como o estado de necessidade, o exercício regular de direito e a legítima defesa que não são ilícitos.

7. Na seara da culpa extracontratual, o ofendido não precisa constituir o agressor em mora. CERTO.

8. O CC adota fórmula expressa para definir abuso de direito, colocando-o na categoria de ato ilícito, assim considerado quando o titular de um direito, ao exercê-lo, excede os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes e nessa situação, o ato é contrário ao direito e ocasiona responsabilidade do agente pelos danos causados. CERTO.

 

 

Prescrição e decadência.

Da Prescrição e da Decadência

 

CAPÍTULO I

Da Prescrição

 

Seção I

Disposições Gerais

 

Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

 

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

 

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

 

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

 

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

 

Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. (Revogado pela Lei nº 11.280, de 2006)

 

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

 

Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

 

Seção II

Das Causas que Impedem ou Suspendem a Prescrição

 

Art. 197. Não corre a prescrição:

 

I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

 

II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

 

III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

 

Art. 198. Também não corre a prescrição:

 

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

 

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

 

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

 

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

 

I - pendendo condição suspensiva;

 

II - não estando vencido o prazo;

 

III - pendendo ação de evicção.

 

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

 

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

 

Seção III

Das Causas que Interrompem a Prescrição

 

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

 

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

 

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

 

III - por protesto cambial;

 

IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

 

V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

 

VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

 

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

 

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

 

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.

 

§ 1o A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

 

§ 2o A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis.

 

§ 3o A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

 

Seção IV

Dos Prazos da Prescrição

 

Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.

 

Art. 206. Prescreve:

 

§ 1o Em um ano:

 

I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

 

II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

 

a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

 

b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

 

III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

 

IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo;

 

V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

 

§ 2o Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

 

§ 3o Em três anos:

 

I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

 

II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

 

III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

 

IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

 

V - a pretensão de reparação civil;

 

VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

 

VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

 

a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

 

b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento;

 

c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação;

 

VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

 

IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

 

§ 4o Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

 

§ 5o Em cinco anos:

 

I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

 

II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

 

III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

 

CAPÍTULO II

Da Decadência

 

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

 

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

 

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

 

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

 

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

 

É de dez anos o prazo prescricional para restituição de valores em razão de negócio jurídico desfeito

 

O prazo prescricional para a pretensão de restituição de valores pagos, em razão de desfazimento de negócio jurídico, é de dez anos. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso de uma imobiliária.

 

A Turma, seguindo voto do relator, ministro Sidnei Beneti, concluiu que a restituição dos valores pagos durante o período de normalidade contratual constitui desdobramento lógico da própria rescisão do negócio jurídico. A mesma obrigação é que impõe a ambas as partes restituir as coisas ao estado anterior.

Origem

 

Em setembro de 1999, um casal celebrou com a imobiliária contrato particular de promessa de compra e venda de um terreno na cidade de Viamão (RS). Porém, a empresa ajuizou ação de rescisão contratual por falta de pagamento das prestações. O pedido rescisório foi julgado procedente, sem nada dispor a respeito da devolução dos valores pagos.

 

Em agosto de 2007, o casal ajuizou ação para receber as prestações que haviam sido pagas. Em primeira instância, o pedido foi julgado procedente para condenar a imobiliária a devolver os valores pagos, com correção pelo IGP-M a partir de cada desembolso e multa de mora de 1% ao mês, contados da citação. A sentença determinou, ainda, que desse montante deveria ser abatida a multa contratual de 10% por desistência.

 

Ao julgar a apelação, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) rejeitou a tese da imobiliária de que a pretensão à restituição de valores estaria sujeita ao prazo prescricional de três anos. Para o TJRS, a restituição de quantias ilíquidas decorrentes de rescisão contratual já declarada judicialmente não se enquadra na previsão específica do artigo 206 do Código Civil de 2002, sendo o caso de prescrição decenal (artigo 205 do CC/2002).

Recurso especial

Cobrança

 

Ao analisar a questão, o ministro Sidnei Beneti destacou que a pretensão formulada pelo casal não foi de ressarcimento, mas inegavelmente de cobrança, razão pela qual não se pode aplicar o disposto no artigo 206, parágrafo 3°, inciso IV, do Código Civil, que estabelece que a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa prescreve em três anos.

 

“Dessa maneira, se a pretensão formulada pela parte em juízo não é de ressarcimento, mas de outra natureza, como, por exemplo, de cobrança, de anulação de ato jurídico, de indenização, de constituição de situação jurídica, não será o caso de aplicação do prazo trienal estabelecido pelo artigo 206, parágrafo 3°, inciso IV”, acrescentou.

 

Reparação civil

 

Quanto à reparação civil, o relator ressaltou que a pretensão de cobrança formulada não tem natureza indenizatória, já que não decorre de danos sofridos em razão de ato ilícito nem se associa, de nenhuma forma, ao princípio do neminem laedere que serve de lastro para toda a doutrina da responsabilidade civil.

 

“Reparação civil é expressão que designa indenização por perdas e danos, estando associada, necessariamente, às hipóteses de responsabilidade civil, ou seja, tendo por antecedente o ato ilícito”, asseverou.

 

 

BOA PROVA

EU SEI QUE PARECE PUERIL JOGAR A LEI MAS É ISSO MESMO